某某、吉林省城建实业有限公司与某某及辉南县土地整理中心建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民再110号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1963年8月7日出生，汉族，柳河盛丰房地产开发有限公司董事长，住吉林省柳河县。

委托诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省城建实业有限公司。住所：吉林省长春市。

法定代表人：董海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱元平，男，该公司办公室主任。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：商根义，男，1954年6月1日出生，汉族，住吉林省辉南县。

委托诉讼代理人：陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊晓辉，吉林吉辉律师事务所律师。

一审被告：辉南县土地整理中心。住所：吉林省辉南县。

委托诉讼代理人：高璐，吉林政声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张闯，男，该单位员工。

再审申请人***、吉林省城建实业有限公司（以下简称城建公司）因与被申请人商根义、一审被告辉南县土地整理中心（以下简称土地整理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终390号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月22日作出（2018）吉民申4133号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人孙昌奎，再审申请人城建公司的委托诉讼代理人朱元平，被申请人商根义及其委托诉讼代理人陈丽娟、熊晓辉，一审被告土地整理中心的委托诉讼代理人高璐、张闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、城建公司申请再审称，（一）二审法院认为***、城建公司与商根义欠付的工程款数额为180.88万元是错误的。1.二审认定工程总价款为381.65万元是错误的，双方合同结算价款应为380万元×80%=304万元；2.34万元收据原件在人民法院卷宗中，二审法院以***未提供原件，进而对该事实不予认定是错误的；3.本案审理中已查明在施工过程中，经***介绍商根义在朴文利处借款34万元，担保人为***。朴文利出具证据证明该笔债务的存在，***已履行保证责任将借款偿还，担保人***基于追偿权，有权利与商根义核算工程款时用此履行保证义务的债权冲减双方债务数额。4.《尾款说明》是五方当事人对工程施工中及后期所发生工程款收支业务的结算，至2016年3月14日经双方结算，欠付工程款数额为57万元。（二）二审判决程序违法，二审法院未依当事人申请去辉南县公安局核实办案人员确认当时的客观情况。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、五、六项规定申请再审。请求：撤销吉林省通化市中级人民法院作出的（2018）吉05民终390号民事判决，依法改判。

商根义辩称，同听证答辩意见一致。1.***是以城建公司名义与商根义签订承包合同，实际上是城建公司给***出具的授权书，案涉合同是商根义与城建公司签订，合同价款为381.65万元，对此在本案的两次一审、两次二审中，***及城建公司均无异议，因此本案原审判决对事实的认定是正确的，***、城建公司认定原审认定事实错误，无合同约定及相关证据证实。2.关于34万元工程款的问题。此34万元付款凭证在原审***均未提供原件，因此原审判决不予采信是正确的。关于57万元欠款说明一事，事实上***与商根义就本案所述工程始终未进行过工程结算，公安局也未组织双方进行算账，该57万元系***欠商根义的部分工程款，即在土地整理中心的质保金，并不是***欠商根义的全部工程款，对此，本案二审期间公安局出具说明予以证实，***的再审申请理由不成立。3.城建公司及***与商根义之间就本案案涉工程合同从未约定商根义应向***支付20%财务管理费用等事项，且***在本案一、二审中均未提出过此主张，再以此作为再审申请理由不应得到支持。

土地整理中心述称，服从二审判决。

商根义向一审法院起诉请求：1.要求城建公司、***给付剩余工程款251.67万元，赔偿经济损失69万元，并承担连带责任。要求土地整理中心在欠付工程款范围内承担给付责任。2.城建公司、***逾期付款属于违约，应赔偿利息损失。

一审法院认定事实：2013年10月城建公司和土地整理中心签订了《建设工程施工合同》，约定城建公司承建土地整理中心的辉南县金川镇、石道河镇高标准基本农田整治项目工程。2013年12月25日，***以城建公司的名义与商根义签订了《工程承包合同》，约定将上述工程的石道河镇大场院村和全胜村的排水沟、桥涵、节制闸工程转包给商根义。2014年10月1日，***和商根义的合伙人于某签订了《补充协议》，确定工程总造价为380万元,庭审中商根义和***一致确认工程总造价为381.65万元。该工程于2014年10月竣工，2015年10月通过项目验收合格。2016年3月14日，在辉南县公安局主持下，***与各实际施工人达成《尾款说明》，确认***和商根义、于某的尾款为57万元。另查明：《工程质量保证书》第二条2.3.4款约定质量保修期为交付使用后二年内。留存在土地整理中心的质保金为457,923.21元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。城建公司和土地整理中心签订了《工程施工合同》，***不具备建筑施工企业资质，挂靠在城建公司名下，将该工程转包给商根义，故***和商根义之间签订的承包合同是无效合同。该工程虽然无效，但已经竣工并验收合格，商根义作为实际施工人请求按照合同约定支付工程价款，予以支持。目前，该工程已过了质量保修期，土地整理中心作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人商根义承担责任。商根义提出的利息损失问题，赔偿利息损失本质上是违约责任，本案中，商根义虽然有权要求支付工程价款，但不能否认***和商根义之间签订的转包合同无效的事实，无效合同谈不上违约问题更不能产生预期利益，故对商根义主张的利息损失，不予支持。综上，城建公司尚欠商根义工程款57万元，扣除土地整理中心欠付的工程价款457,923.21元，余额112,076.79元由城建公司给付，***应在城建公司的支付义务内承担连带清偿责任。土地整理中心作为发包人，应在欠付工程价款（质保金金额）范围内承担责任。故判决：1.城建公司于判决生效后立即给付商根义工程价款人民币112,076.79元，承担自商根义起诉之日起至付清之日止中国人民银行同期同类银行贷款利率利息；2.***对上述款项承担连带给付责任；3.土地整理中心于判决生效后立即将欠付的工程价款人民币457,923.21元（留存的质保金）给付商根义；4.驳回商根义的其他诉讼请求。案件受理费29,866元，商根义负担20,366元，城建公司负担9500元，***在城建公司负担范围内承担连带责任，土地整理中心不负担诉讼费，因为在商根义起诉时质保金没有到给付期限。

商根义上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判支持商根义原审诉求的剩余工程款2,058,776.79元及损失69万元。

二审法院审理期间，当事人没有提交新证据。辉南县公安局向法院邮寄了《关于2018吉0523民初1号民事判决中相关事实认定的意见函》，该函载明：“通化市中级人民法院：全国‘两会’期间，辉南县朝阳镇居民商根义到我局及上级公安机关多次上访，控告辉南县人民法院于2018年2月1日发布的（2018）吉0523民初1号民事判决中认定事实存在错误。辉南县人民法院认定事实：2016年3月14日，在辉南县公安局主持下，***与各实际施工负责人就承包工程达成《尾款说明》，确认***和商根义、于某的尾款为57万元。经查，我局未参与主持过对***、商根义等人达成《尾款说明》这一行为。我公安机关只负责对***涉嫌合同诈骗案件进行侦查，无权利与义务组织***及商根义等人达成《尾款说明》。综上，辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决认定事实‘在辉南县公安局主持下达成的《尾款说明》’不准确，特函告贵院。”

对当事人二审中争议的事实，二审法院认定如下：(一)一审法院认定的“2016年3月14日，在辉南县公安局主持下，***与各实际施工人达成《尾款说明》，确认***和商根义、于某的尾款为57万元。”对此，商根义有异议。根据辉南县公安局《关于2018吉0523民初1号民事判决中相关事实认定的意见函》载明的内容，对一审法院认定的以上事实，法院不予确认。(二)关于城建公司尚欠商根义工程款数额的问题。***在一审庭审中提供了六份证据（其中五份是原件，一份是复印件）。关于勾机款94500元，该收据系原始票据，有商根义、于某签字，商根义无异议，法院予以确认；关于4万元工程款，该收据系原始票据，有商根义、于某签字，商根义对该收据的真实性无异议。商根义虽主张该款未支付，但其未提供相关证据予以证明，法院对该收据予以确认；关于10万元工程款，该收据系原始票据，有商根义、于某签字，虽商根义有异议，但其未提供反驳证据，法院予以确认；关于工程款11万元，系原件，虽然只有合伙人于某签字，但于某是商根义合伙人，其收到的工程款亦应系为合伙人共同收到的。虽商根义有异议，但其未提供反驳证据，法院予以确认；关于开发票税款23,300元，该收据系原始票据，有商根义、于某签字，商根义无异议，法院予以确认；关于工程款340,000元，该收据系复印件，虽有商根义、于某签字，商根义不予认可，***又不能提供原件，法院不予确认。涉案工程总造价为381.65万元，除以上法院确认给付的工程款以外，***还给付工程款92.6万元，另有一笔5.6万元，又代商根义向刘宝全偿还欠款20万元。商根义对一审判决第三项没有异议，扣除土地整理中心应给付的质保金457,923.21元，城建公司尚欠商根义工程款180.88万元。除以上事实外，二审法院审理查明的其他案件事实同一审法院认定相同。

二审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，因***及商根义均不具备建筑施工企业资质，故双方签订的承包合同无效。但工程已经竣工并验收合格，商根义作为实际施工人请求按照合同约定支付工程款，一审法院予以支持正确。因该工程已过质保期，土地整理中心作为发包人，应在欠付工程款范围对实际施工人商根义承担相应责任。对此一审法院予以支持亦为正确。本案争议焦点是城建公司、***尚欠商根义工程款数额及是否承担经济损失69万元，并承担违约责任赔偿利息损失的问题。二审法院认为，一审法院仅凭《尾款说明》认定城建公司、***尚欠商根义工程款57万元，明显依据不足，本案应依据相关证据综合认定城建公司、***欠付商根义工程款的数额，对此法院在认定事实中已作评判认定，此处不再赘述；关于商根义主张的经济损失问题，商根义虽有权要求相对方支付工程价款，但其与***签订的承包合同为无效合同，不存在违约问题，更不涉及预期利益，一审法院对商根义主张的赔偿不予支持，并无不当。综上，一审法院认定事实部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：1.维持吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决第三项；2.撤销吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决第一、二、四项；3.吉林省城建实业有限公司于判决生效后立即给付商根义工程价款人民币180.88万元。***对上述款项承担连带给付责任；4.驳回商根义的其它诉讼请求。

本院再审审理期间，***提交如下证据：1.2019年1月8日辉南县公安局出具的《情况说明》，证明商根义与***于2016年3月14日对案涉工程进行了决算，双方确认欠付工程款数额为57万元，该决算不存在胁迫，是双方当事人的真实意思表示，该情况说明是双方当事人对工程的最后决算。2.2019年5月7日的《情况说明》，证明双方争议的34万元收据被公安局调取后，原件在办案人孔某手中，现原件无法找到，进而证明给付34万元工程款的存在。3.徐某、王某的出庭证言，证明在公安局办公室进行了对账，明确了是每家按总工程款的20%扣除管理费后结算每家剩余工程款，尾款说明本身就是各家的剩余工程款。

城建公司同意***的意见。

商根义质证称，1.第一份证据不符合证据要件形式，仅有辉南县公安局的公章，没有出具说明单位经办人的签字，在该说明中明确办案民警并未参与实际对账，所以该公安机关对***与商根义是否进行对账，账目是否对清，工程款是否已进行结算并不知情，其对不知情事实出具说明不具有客观真实性。商根义在该笔欠款协议中明确注明是***欠质保金（土地局所扣的部分）并不是***所欠商根义的全部工程款，同时公安局出具的说明可以认证公安局对于***与商根义工程款结算事宜不清楚，不能证明***仅欠商根义工程款57万元的事实。2.对第二份证据，该情况说明属于证人证言，出具证言的三人只有两人签字，且未按手印，而且该情况说明内容足以证实34万元并无原件存在，在一审中***即提供了复印件，此三位人员所谓调取了该34万元收条的原件，但现已无法找到，等于是没有原件，所以该份证据不能作为证据使用，出具证言的三人对此事实如果真实存在早在一、二审期间就已知晓，应当出庭接受双方的质证和质询，但上述三位在本案一、二审期间并未出庭，今天再审出具书面情况说明不属于新证据，建议法庭不予采信。对两份证据真实性都有异议，对其证据来源合法性有异议。第一份证据情况说明前后矛盾。3.对证人证言的意见，1.两位证人均不是新证人，在一、二审即应有条件出庭作证，但***并未申请其出庭作证，今天庭审并未说明一、二审不能出庭的理由，因此其证人证言不能作为证据使用。2.尾款协议中四个工程承包人各自承包工程内容、工程地点、工程时间、结算方式、工程造价各不相同，两位证人所述内容无法证实商根义与***之间工程合同履行结算情况。3.两位证人与***之间均未签订书面工程合同，其证实扣除20%工程款一事，无书面证据证实，而***与商根义之间有书面合同约定，***并不向商根义收取20%工程款作为财务管理费用。4.四位工程承包人与***在公安局签订的尾款协议并不是各自与***进行的工程结算，只是各方根据不同情况分别在***书写的尾款协议中签字确认***欠各方工程款的情况，即不能用两位证人与***的结算或对账事实来代替***欠商根义的工程款数额。综上所述，两位证人均与***是工程承包关系，有直接的法律利害关系，其证人的主观随意性极大，建议法庭不予采信。王某的证言证明的质保金数额就是其总工程款数额，而商根义总工程款的数额是380余万元。

土地整理中心质证称，不发表意见。

本院经审理认为，2019年1月8日辉南县公安局出具的《情况说明》，只能证明当时对账的情况，不能证明双方确认欠付工程款数额为57万元。2019年5月7日的《情况说明》，因证明人未出庭接受询问，无法核实其真实性，该证据不能作为有效证据使用。两位证人证言不能证明商根义与***的算账情况，无法证明***所要证明的问题。

本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院再审认为，1.***、商根义不具备建筑施工企业资质，双方签订的建筑施工合同因违反法律法规的禁止性规定，应为无效合同。但案涉工程已经竣工并验收合格，商根义作为实际施工人主张按照合同约定给付尚欠的工程价款，本院予以支持。

2.城建公司、***与商根义在一审庭审时均承认案涉工程总造价为381.65万元。本次再审审理期间，城建公司、***主张双方的结算价款应为380万元×80%=304万元，剩余的20%是***的利润、财务费、管理费及税金。依照双方当事人签订的《工程承包合同》及《补充协议》，没有关于扣除20%相关费用的约定，故对于***此项再审申请事由因没有事实和法律依据，本院不予支持。

3.关于工程尾款的说明。辉南县公安局出具的《关于2018吉0523民初1号民事判决中相关事实认定的意见函》明确说明，辉南县公安局只负责组织***涉嫌合同诈骗案件进行侦察，无权利与义务组织***及商根义等人达成《尾款说明》。并且该尾款说明中只注明，商根义：尾款57万元（土地局15%）。商根义主张案涉工程总价款为381.65万元，土地局尚欠15%质保金即57万元，是土地局尚欠的款项，不是***最终结算的欠款。对此主张，***不能提供足以反驳的有效证据。二审法院认为不能仅依据《尾款说明》认定***、城建公司尚欠款项，并无不当。本案应依据各方当事人提供的证据综合认定尚欠的工程款数额。

4.关于34万元工程款收据。吉林省辉南县人民法院卷宗中存有吉林省辉南县公安局于2017年6月16日的介绍信，内容为“辉南县法院负责同志：兹介绍王殿文、庞斌等贰名同志前往你处联系调取卷宗。***卷宗2015年2月12日于某、商根义打的34万元收据原件。”并且原审卷宗庭审笔录能够表明商根义对该收据的存在确认，其质证意见为2015年2月12日这笔34万元的签名是我和于某签的，但内容是伪照的。吉林省辉南县公安局于2019年2月19日出具《关于辉南县公安局调取商根义被合同诈骗一案书证的情况说明》，证明辉南县公安局因案件侦查需要，到辉南县人民法院民事庭调取2015年2月12日34万元收据原件一份。综合上述证据可以证实该34万元收据原件确实存在，上面标注甲方拨付工程款,可以作为***已经给付商根义34万元工程款的有效证据使用。

5.关于***、城建公司主张的34万元借款问题。***主张其已经作为担保人替商根义偿还了该笔借款，商根义表示不知情，对***的还款行为不认可；***除了提供案外人朴文利的证明材料外，并未向法院提交其还款的给付款凭证、收回的欠条等证明实际发生了给付款行为的证据；且该民间借贷的法律关系与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，不必然在本案一并进行审理。故原审对于该项再审申请事由未予审理并未不当。

综上，案涉工程总造价381.65万元，扣除***已给付的工程款（一审庭审中提供的六份收条），即2015年2月11日勾机款94,500元、工程款11万元，2015年2月12日工程款4万元、工程款10万元、开发票税款23,300元，工程款34万元；扣除***给付的工程款92.6万元，5.6万元，代商根义给付案外人刘宝全欠款20万元；扣除土地整理中心应给付商根义的质保金457,923.21元，城建公司尚欠商根义工程款1,468,776.79元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终390号民事判决及吉林省辉南县人民法院（2018）吉0523民初1号民事判决；

二、吉林省城建实业有限公司于本判决生效后立即给付商根义工程款1,468,776.79元，并按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算给付从起诉之日起至给付之日止的利息。***对上述款项承担连带责任；

三、辉南县土地整理中心于本判决生效后立即返还商根义质保金457,923.21元。

四、驳回商根义的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29,866元，二审案件受理费29866元，总计59,732元，由商根义负担23,892.80元，吉林省城建实业有限公司、***负担35,839.20元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　辉

审 判 员　　王　宏

审 判 员　　任淑秋

二〇一九年十月二十八日

法官助理　　范丽丽

书 记 员　　张晓松