某某与吉林省城建实业有限公司、某某、辉南县土地整理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判支持***原审诉求的剩余工程款2058776.79元及损失69万元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，片面认定被上诉人拖欠工程款57万元是错误的。（一）原审仅依据《尾款说明》认定被上诉人欠付工程款57万元,属于主观推测，是错误的。1、《尾款说明》是***单方列出,没有公安机关主持下,***与上诉人达成,确认***欠尾款57万元的事实。(1)在《尾款说明》中一无办案人的签字,二无办案机关的公章,何来的在公安机关主持下形成的事实；(2)公安机关更未认定***欠的上诉人工程款57万元,否则,不会以涉嫌合同诈骗两次刑事拘留***共计74天。2、认定“《尾款说明》欠上诉人尾款57万元包括***”是主观推断。该尾款说明中,上诉人明确标注“土地局15%”字样,总工程380万元,15%的***为380万元x15%=57万元,就是***,不是包括***全部欠付工程款。3、《尾款说明》涉及***欠四份工程款项,每份欠款后都有说明,不能统一定性。(1)***尾款137500元(***在土地局未付)；(2)***尾款98770元(含***全部结清)；(3)***全款1582000元(含***全部结清)；(4)***、***尾款57万元(土地局15%)。(1)(2)(3)都明确写的是含***,且(2)(3)有全部结清字样，唯独(4)写的是“土地局15%”。所以,这57万元是未给付的***,不是全部工程款。(二)原审判决依据的(2016)吉0523民初441号判决认定被上诉人欠***尾款158.2万元,不仅有2016年3月14日的《尾款说明》，更有被上诉人起草的三方协议确定欠款158.2万元。所以仅凭该判决书中采信的《尾款说明》并不能认定***欠上诉人的全部工程尾款57万元。因为，1、***直接或间接给付上诉人工程款,只有如下五笔(只有一笔直接给付),合计129.98万元：(1)直接给付梅河口施工队92.6万元；(2)银行转账5.6万元；(3)***购买发票交纳的税款2.33万元;(4)***付钩机款9.45万元；（5)代上诉人偿还刘宝全借款20万元。2、原审***提供的证据都是复印件,还有伪造的。上诉人要求其提供原件,***未提供原件,原审未置可否。(1)2015年2月12日拨付工程款34万元；(2)2015年2月11日11万元收据；（3)2015年2月12日4万元收据；(4)2015年2月12日10万元收据。以上四份证据都是复印件,不能做为证据使用,且系伪造的虚假的,上诉人提交一诺司法鉴定足以证实,何况四份中有三份的时间都是2015年2月12口,既然在同一天，为何不写在一*收据上。3、***向***借款与上诉人无关。2015年7月26日10万元借条，2015年7月22日10万元工程款的收据,2015年7月8日借款10万元借条，以上三笔借款收据的借款人都是***,且均为复印件,不能做为证据使用。即使是真实的,也是***与***之间的个人借货关系,与欠付上诉人工程款没有关联性。二、原审违反法定程序,将未经质证的证据(生效判决书),做为原告提交证据使用,同案不同判决。原审判决所列***提交证据4即(2016)吉0523民初441号判决和(2016)吉05民终915号判决,不是***当庭提交,上诉人也未对此证据进行质证,原审却将此做为判案证据,严重的违反法律程序。(2016)吉0523民初441号判决书中工程转包人与本案相同,都是与被上诉人和***,但该判决在***没有请求赔偿损失情况下,判令二被上诉人自起诉之日至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利息承担逾期付款违约责任。而本案却不支持上诉人索要逾期付款的违约责任(利息损失)请求,是错误的。三、原审判决工程款只有57万元,其他工程款如何给付的?是原审没有查清事实,还是不予认定的事实。案涉工程款总额381.65万元是经过三次审理确认的,***给付或者视为给付的工程款合计129.98万元,原审认定只欠57万元,那么剩余2058776.79元是谁给付的?何时给付的?原审上诉人和***均未提交已履行了给付义务的证据,这是没有查清的事实还是不予认定事实。******