莫力达瓦达斡尔族自治旗老九建筑安装服务经销部、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内0722民初67号

原告：莫力达瓦达斡尔族自治旗老九建筑安装服务经销部，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市观湖国际花园小区9号楼。

经营者：刘长会，男，1969年9月21日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

委托诉讼代理人：关国喜，内蒙古布西律师事务所律师。

被告：***，男，1976年7月4日出生，汉族，现职业不详，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

被告：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

负责人：刘长青，经理。

委托诉讼代理人：郭东桥，内蒙古索伦律师事务所律师。

被告：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市正阳办沿河居雍景雅鲁C区4号楼一、二、三层。

法定代表人：李思远，董事长。

委托诉讼代理人：王明艳，扎兰屯市兴华街道法律服务所法律工作者。

被告：莫力达瓦达斡尔族自治旗教育局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

负责人：王金奎，局长。

委托诉讼代理人：肖晶晶，内蒙古索伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔诗扬，内蒙古索伦律师事务所律师。

原告莫力达瓦达斡尔族自治旗老九建筑安装服务经销部（以下简称莫旗老九建筑）与被告***、呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司（以下简称莫旗金马建筑分公司）、呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称呼伦贝尔金马建筑公司）、莫力达瓦达斡尔族自治旗教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莫旗老九建筑的经营者刘长会及其委托诉讼代理人关国喜、被告呼伦贝尔金马建筑公司的委托代理人王明艳，被告莫旗金马建筑分公司的委托代理人郭东桥、被告莫旗教育局的委托代理人肖晶晶到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告老九建筑向本院提出诉讼请求：一、要求被告***、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司连带给付拖欠原告的工程款454226.49元及给付利息，利息454226.49元为基数按照全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年10月15日时起计算至实际给付之日时止；二、要求被告莫旗教育局在其应当支付施工工程款范围内承担给付责任；三、要求四被告承担本案的诉讼费用及其他费用。事实与理由：2020年7月份，原告与被告***、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司签订了“施工协议书”，协议签订后，原告如约履行，完成了约定的土建施工的所有建设项目，现该工程已完工，但被告***、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司拖欠原告的工程款454226.49元一直未予给付。因被告***与被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司系挂靠关系，被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司是被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司下属分公司，因此，三被告对拖欠工程款负连带的给付责任。被告莫力达瓦达斡尔族自治旗教育局系该工程的建设单位。故，为维护自身合法权益，原告依据我国《合同法》及相关司法解释的规定，起诉至贵院，要求被告***、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司莫旗分公司、呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司连带给付拖欠原告的工程款454226.49元及给付利息，利息454226.49元为基数全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年10月15日时起计算至实际给付之日时止。要求被告莫力达瓦达斡尔族自治旗教育局在其应当支付施工工程款范围内承担给付责任。

被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未递交书面答辩意见。

被告莫旗金马建筑分公司辩称，一、本案涉案工程是被告***借用被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司资质中标的，金马公司仅是名义上的承包人，在合同签订及施工过程金马公司及莫旗分公司从未有过任何的实际参或者确认行为，均是被告***借用公司名义从事相关事宜。发包方给付的工程款也全部拨付给被告***，答辩人没有对该工程进行任何管理，没有获取该工程利润。因答辩人未实施参与施工及管理，对涉案工程的施工情况完全不知情，涉案工程是否由原告施工，是否全面履行合同义务，及所完成的工程量，工程价款，工程质量是否合格等均不清楚，并且根据被告教育局给金马公司送达的书面“关于解除莫旗11个学校消防整改项目合同的通知”内容，可确定，11个学校消防整改项目仅完成部分工程量，2020年至现在一直处于停工状态，已完成的工程量尚未进行验收及评审。依据上述事实及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定”之规定，且无法律规定名义承包人应承担连带责任，故，原告要求答辩人承担连带给付责任，无法律依据，不应予以支持。二、原告不具有建筑施工企业相关资质，其签订的土建工程施工协议应属于无效协议。

被告呼伦贝尔金马建筑公司辩称，答辩人与原告并无合同关系，原告自述其与另一被告呼伦贝尔金马建筑工程有限公司莫旗分公司、***签订的“施工协议书”依据合同相对性原则，原告应向合同的相对主体主张权利，不应突破合同的相对性向答辩人主张权利。且答辩人对案涉项目既未参与管理也未受益，请求贵院依法驳回原告对答辩人的诉求。

被告莫旗教育局辩称，2018年7月答辩人将莫旗11个学校消防整改项目进行招标，被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司中标，双方于2018年7月9日签订“建设工程施工合同”。合同第七条第2项中被告金马公司明确承诺，工程不进行转包及违法分包。被告金马公司中标后，并未全面履行合同义务，2018年7月9日开始施工，仅完成部分工程量，2019年处于断续施工状态，2020年至现在一直处于停工状态。答辩人曾多次催促金马公司完成剩余工程量，但是金马公司至今仍处于停工状态。在施工期间，答辩人支付该项目工程款10276971.00元，已超出被告金马公司完成工程量部分的工程价款。鉴于被告金马公司根本违约行为，答辩人于2022年1月7日通过公证处向被告金马公司送达书面“关于解除莫旗11个学校消防整改项目合同的通知”，解除了与被告金马公司的施工合同，并于2022年1月30日向莫旗人民法院提起诉讼，要求被告金马公司返还多支付的工程款及承担违约责任。该案已经立案，正在审理中。基于上述事实，答辩人不负有继续向被告金马公司给付工程款的义务，反而被告金马公司负有向答辩人返还多收取的工程款义务。并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，只有在查明发包人欠付转包人工程价款的数额后，才能判决在未付款范围内承担给付责任。本案中，因被告金马公司的根本违约行为，导致双方合同解除，对其已完成的工程量价款尚未做最终评审或司法鉴定，为此，不能确定答辩人应付被告金马公司工款价款数额，故，原告要求答辩人在应付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，不应得到法律支持，应依法予以驳回该项诉讼请求。

经审理查明，被告莫旗教育局对莫旗11个学校消防整改项目进行招标，被告呼伦贝尔金马建筑公司中标，双方于2018年7月9日签订“建设工程施工合同”，在莫旗教育局所招标的11个学校消防整改工程中，包括莫旗腾克消防泵房建设工程。被告呼伦贝尔金马建筑公司的分支机构莫旗金马建筑分公司于2020年与原告签订施工协议书，约定将莫旗腾克、奎勒河消防泵房土建施工发包给原告，双方约定“发包价格土建以图纸面积每平方米770元进行计价”，合同签订后，原告组织工人对工程进行施工，在施工期间，因雨季连续降雨，腾克学校的泵房地下室被雨水冲涮，造成多处塌方、堵塞。被告增加施工项目，由原告给予清理、做防护。原告完成清淤工作后，将泵房土建工程施工完成。原告施工后，被告未向原告支付工程施工款。

另查明，莫旗教育局11个学校消防整改项目工程系被告***挂靠被告呼伦贝尔金马建筑公司中标，由被告莫旗金马建筑分公司与原告签订施工合同。莫旗教育局与被告呼伦贝尔金马建筑公司之间因履行建设工程施工合同而产生纠纷，被告莫旗教育局于2022年1月17日通过扎兰屯公证处公证，向被告呼伦贝尔金马建筑公司送达了《关于解除莫旗11个学校消防整改项目合同的通知》，并于2022年2月7日起诉被告呼伦贝尔金马建筑公司要求返还多支付的工程。

查明以上事实的证据有原告出示的施工协议书复印件一份、施工图纸一份、签证单12张、照片3张、涉案工程的施工日志一份、证人刘某、史某到庭作证、***出具的证明一份予以证实以及被告莫旗教育局出示的建设工程施工合同复印件一份、内蒙古自治区扎兰屯市公证处（2022）呼伦扎证内字第18号公证书复印件一份、莫旗人民法院（2022）内0722民初271号受理案件通知书一份予以证实。以上证据真实、清晰，能够证明案件事实，本院予以认定采信。

本院认为，原告所提交的由被告***及施工管理人刘某签字的证明中记载建筑面积为351平方米，由手写修改为298后又修改为351，经询问原告，原告称298平方米是被告***书写，是由原告又涂改为351平方米。因原告未能提供证据证明施工面积为351平方米，故对合同项下的施工面积，应以被告***认可的施工面积为298平方米为准。双方于合同中约定施工价格为每平方米770元，工程款数额应为229460元。原告施工期间因降雨造成地基塌方和积淤，在被告***的要求下，原告组织工人进行清淤，清淤施工后，原告根据清淤施工量制作12张签证单，在诉讼期间，由被告***的现场管理人刘某签字予以确认，数额合计183956.49元，原告提供了清淤施工照片以及被告管理人员确认的签订单，故对183956.49元清淤费应予确认，以上两项施工费合计413416.49元。

被告莫旗金马建筑分公司与原告签订书面建设施工合同，约定各自权利义务，但合同内所涉及工程系被告呼伦贝尔金马公司中标而来，被告莫旗金马建筑分公司作为被告呼伦贝尔金马公司的分支机构，其对总公司中标项目中的清工部分对外分包，其行为后果应当由总公司即被告呼伦贝尔金马建筑公司予以承担，现原告已施工完毕，故被告呼伦贝尔金马公司应当向原告支付工程款。被告***挂靠呼伦贝尔金马公司施工，作为工程的实际施工人，应当与被告金马公司莫旗分公司共同承担给付责任。被告教育局就11个消防泵房整改工程整体与被告金马公司签订合同，现双方因履行合同已在莫旗人民法院立案诉讼，以原告提供的现有证据，无法证明被告莫旗教育局尚有欠被告金马公司工程款未付，因此，对于原告提出的要求被告莫旗教育局与被告金马公司承担连带给付责任的请求不予支持。

被告莫旗教育局与被告呼伦贝尔金马建筑公司因履行合同产生纠纷，现已进入诉讼程序，原告施工完毕后至今没有进行工程验收，工程未验收并非原告原因造成，故不应影响原告主张施工费的权利。但因原告起诉之前并未与被告之间进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条的规定，应当自原告老九建筑提起本案诉讼的2022年1月10日起以413416.49元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准计付利息至实际给付之日止。综上所述，依照“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定”第一条第二款规定、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条和第一百五十五条的规定，判决如下：

一、被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司、被告***于本判决生效后十日内给付原告莫力达瓦达斡尔族自治旗老九建筑安装服务经销部施工费229460元，清淤费183956.49元；并自2022年1月10日起以413416.49元为基数按照当月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息至实际给付之日止；

二、驳回原告其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8113.40元，减半后收取4056.70元由被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担3692.22元，由原告莫力达瓦达斡尔族自治旗老九建筑安装服务经销部负担364.48元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员　　唐占一

二〇二二年四月十日

书记员　　王　楠