扎兰屯市益新房地产开发有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2024）内07民终2411号 上诉人（原审原告）：扎兰屯市益新房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市正阳办沿河居雍景雅鲁C区4号楼一楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古环通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1962年1月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市河西新区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古乌恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市正阳办沿河居雍景雅鲁C区4号楼一、二、三层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人扎兰屯市益新房地产开发有限责任公司（以下简称益新公司）、***因与被上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区根河市人民法院（2024）内0785民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 益新公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区根河市人民法院（2024）内0785民初200号民事判决，改判支持益新公司的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由金马公司、***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决依据不足。一、关于***逾期交工的时间。1.建设工程竣工验收备案表系住建局于2022年3月29日出具，该备案表明确标注提交备案资料的时间是2022年3月22日，本案应以提交备案文件时间作为竣工时间，逾期交工时间从约定交工时间2021年5月24日起至2022年3月22日提交备案材料时间止长达315天。2.***主张双方在第二次签订补充协议之前已竣工不是事实。2021年5月8日案涉工程的电梯进入工地、5月27日外墙仍在施工，案涉工程实际完工时间为2021年5月末。由于***未缴纳相关税金导致工程完工无法交付，直到2022年3月22日，住建部门才收到竣工验收完整资料。一审判决将竣工验收备案中益新公司曾于2022年1月24日向住建部门提请竣工验收的时间认定为案涉工程竣工验收时间错误。二、关于赔偿依据。双方补充协议约定逾期交工***每日赔偿2万元损失，***逾期交工315天，益新公司按照约定违约金总额630万元（315天*2万元/天）的20%即126万元主张权利，已经将当地冻土季节特征等因素充分予以考虑并扣除，该项诉求不违反法律规定及客观事实，应予支持。益新公司一审中已明确阐明因逾期交工给其造成的实际损失为：楼房销售差价损失160余万元，贷款利息损失120余万元，合计损失为280余万元。一审判决将损失酌定为28.8万元，明显与事实相悖。综上，请求二审法院依法改判。 金马公司辩称，针对逾期交工等事宜，***与金马公司签订的《建设工程内部承包合同》约定“工期延误费用，赔偿标准按10000元/天进行计算”。关于工程开工竣工期限及经营管理活动等事宜，***向金马公司作出书面承诺，金马公司不应承担工程实际施工人***逾期交工的赔偿责任，一审判决金马公司与***承担连带责任不当，对益新公司针对金马公司的诉讼主张不予认可，对***的上诉请求及理由不予认可，本案应由***按书面承诺承担逾期交工的法律责任。 ***辩称，1.建设施工合同的合同相对人为金马公司，益新公司要求实际施工人***向其承担违约责任没有法律依据。2.2022年3月29日建设工程竣工备案表明确的是备案时间，并非竣工验收时间。益新公司以2021年5月24日至2022年3月22日为期间主张逾期违约责任没有事实依据。益新公司在上诉状中明确自认案涉工程实际完工的时间为2021年5月末，而其诉讼请求主张的就是逾期交工违约金，并不是逾期验收竣工的违约金，其上诉理由自相矛盾。3.关于赔偿的依据，益新公司称其损失为楼房销售差价损失160余万元，贷款利息损失120余万元，但未提交证据予以证实。一审判决酌定损失为28.8万元与事实相悖，缺少客观依据。 ***上诉请求：1.撤销内蒙古自治区根河市人民法院（2024）内0785民初200号民事判决第一项，改判驳回益新公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费由益新公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。益新公司基于***系实际施工人而向***主张逾期交工违约金缺乏法律依据。发包人应当根据《建设工程施工合同》约定，向合同相对方承包人主张相应违约责任，***并不是案涉工程施工合同的主体，判决***承担逾期交工违约责任违反合同相对性原则。二、一审判决认定事实错误。1.案涉工程不存在逾期交工。案涉《补充协议》约定“2021年5月10日前将工程合格竣工并完成验收”的违约责任及违约金，未约定逾期交工的违约责任及违约金，备案表证明的是案涉工程备案的竣工时间不是交工时间，而交工与竣工验收存在时间、主体、性质上的本质不同。益新公司主张案涉工程逾期交工缺乏证据佐证，一审判决根据建设工程竣工结算备案表确定案涉工程的竣工日期偏离益新公司逾期交工的主张。事实上，案涉工程已于2020年11月30日前完工。2021年4月8日《补充协议》与结算单可证明案涉工程在已经交工的基础上，双方进行结算，益新公司使用已经交工的房屋抵顶工程款，应当视为案涉工程已经竣工验收并交付使用。2020年6月6日《补充协议》第4条约定：“以房抵顶工程款，最后以测绘面积为准，多退少补”，2021年4月8日面积测绘已经完成，双方经过面积测绘后确定已交工楼房的具体面积抵顶拖欠的工程款，说明结算时工程已完工并交工，案涉工程总造价已经双方确认。2.一审法院酌定逾期竣工损失28.8万元没有依据，益新公司并未就因逾期交工给其造成损失提交任何证据予以证明，一审判决酌定逾期竣工损失28.8万元没有事实及法律依据。综上，请二审法院改判驳回益新公司的诉讼请求。 益新公司辩称，益新公司提交的证据足以证明***的上诉请求缺少事实和法律依据。1.***系本案实际施工人，其与金马公司签订《建设工程内部承包合同》，该合同对于逾期交工的赔偿责任等有明确的约定。***与益新公司的项目负责人***先后于2020年6月6日、2021年4月8日签订两份《补充协议》，对于竣工期限双方特别约定：乙方（***）必须于2021年5月10日前，将该工程合格竣工并完成验收。如因乙方原因造成逾期，由乙方承担违约责任，每逾期一天赔偿人民币贰万元整等等。作为工程实际施工人不承担施工责任，只享有工程利益有悖于公平原则，一审判决***承担逾期交工的赔偿责任正确。2.2021年4月8日签订的《补充协议》约定***必须于2021年5月10日前，将该工程合格竣工并完成验收，否则每逾期一天赔偿人民币贰万元整，***“没有逾期交工及双方未约定逾期交工的违约责任与违约金”的主张不能成立。截至目前***尚有部分工程未完工，对此益新公司在本案中保留诉权。益新公司二审阶段提供施工现场照片也足以证明***主张“案涉工程已于2020年11月30日前完工，并不存在逾期交工的违约行为”属于虚构事实。建设工程竣工验收备案表明确标注提交备案资料的时间是2022年3月22日，应以提交备案文件时间作为竣工时间，以此推算***逾期交工时间长达315天，逾期交工必然导致逾期竣工。竣工验收的前提是施工人需要交付工程及相关作业资料等，应属于实际施工人的合同义务。即使一审判决确定案涉工程的竣工日期不当，也不构成***对于竣工时间的抗辩理由。3.对逾期竣工损失28.8万元的数额，答辩意见同上诉意见一致。综上，***的上诉请求及理由依据不足，应予驳回。 金马公司陈述意见同其针对益新公司的答辩意见一致。 益新公司向一审法院起诉请求：1.判令金马公司、***承担违约责任，给付逾期交工违约金1260000元（315天×20000元/天×20%）；2.判令金马公司、***返还益新公司垫付税金235000元，以上合计149.5万元；3.诉讼费由金马公司、***承担。 一审法院认定事实：发包人益新公司与承包人金马公司就根河市天福住宅楼工程签订建设工程施工合同，计划开工日期2020年5月1日，计划竣工日期2020年11月30日，签约合同价为：工程造价1650元/㎡×3530.89㎡=5825968.5元，付款方式为按工程形象进度拨款；合同约定在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。专用合同条款中双方约定了各自的书面函件指定接收人，发包方为项目经理***，承包方为***；并约定承包人违约责任的承担方式和计算方法：由承包人承担全部费用。按照上述建设工程施工合同约定的内容，金马公司与***签订了建设工程内部承包合同，约定乙方（***）包工包料承包案涉工程，计划开工、竣工时间及工程造价与前述合同一致。2020年6月6日，***与***签订补充协议，重新约定每平米的工程费为1750元，合计6179057.5元；乙方（***）将工程负责到合格竣工验收，甲方（***）另行支付二类费用12万元；重新约定付款方式为：由本工程楼房折抵上列工程款：本住宅楼东数第一个单元十二户住宅计1430平方米×3600元/平方米=514.8万元，其余不足部分，由本住宅楼的六个车库折抵，车库折抵价格每平方米7000元，具体账目以测绘面积为准。2021年4月8日，益新公司与金马公司再次签订补充协议，约定乙方（金马公司）须于2021年5月10日前将工程合格竣工并完成验收，如因乙方原因造成逾期，由乙方承担违约责任，每逾期一天赔偿2万元。***与***分别在益新公司与金马公司经手人处签字捺印。2022年3月29日根河市住房和城乡建设局出具建设工程竣工验收备案表，其上载明：根河市天福住宅楼建设项目开工日期为2020年5月1日，竣工验收日期为2022年1月24日。另查明，根河市天福住宅楼建设项目工程包工包料的实际施工人及工程结算均是***。再查明，***于2022年1月10日向***借款30万元。其中23.5万元缴纳了税款，6.5万元打到***的卡内。 一审法院认为，关于逾期竣工损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程借款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案益新公司、金马公司签订的建设工程施工合同及金马公司、***的内部承包合同，均约定案涉工程计划开工日期为2020年5月1日，计划竣工日期为2020年11月30日。后双方签订补充协议，对竣工验收日期重新约定为2021年5月10日前。***抗辩认为案涉工程于2021年4月8日双方结算并竣工验收，但根据根河市住房和城乡建设局出具的建设工程竣工验收备案表显示，根河市天福住宅楼建设项目的开工日期为2020年5月1日，竣工验收日期为2022年1月24日，故本案***确实存在逾期交工的违约行为，但应以住建局出具的竣工验收备案表中载明的竣工日期2022年1月24日为准。结合根河市地域特点，冬季冻害严重，冻土层地质地貌，每年10月1日前后进入漫长的雪季，属于日气温低于5摄氏度的严寒气候，不适宜长期户外作业，取暖期至次年5月。该院认定***逾期交工天数自2021年5月10日（含当天）至2021年10月1日（不含当天）期间，即144天。双方虽在补充协议中约定了违约责任，每逾期一天赔偿2万元。但***与金马公司签订的内部承包合同因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程已竣工验收。***虽抗辩对内部承包合同不知情、两份补充协议无效，但其明知自己无资质而对案涉工程进行了实际施工，无论是否对内部承包合同知情，均不影响其应对施工行为产生的后果承担责任；且两份补充协议均是***与益新公司的项目负责人就案涉工程签订的，其对协议内容知情，作为实际施工人，***逾期交工的行为构成违约，应对该施工后果承担法律责任。金马公司主张***签订了承诺书，承诺由其本人负担该工程的一切纠纷债务，但该承诺系内部约定，不能对抗益新公司。益新公司作为发包人，根据其诉称及提交的证据可以看出，其明知***挂靠金马公司承包了案涉工程并进行施工，没有及时采取措施终止履行合同，反而继续与***就案涉工程签订补充协议，并重新约定了交工日期，益新公司对逾期交工的损失发生亦存在过错。综上，结合案涉工程逾期竣工时间，双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，该院酌定逾期竣工损失28.8万元。关于连带责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等出借资质造成的损失承担连带赔偿的，人民法院应予支持。本案中，金马公司未直接参与工程建设施工，明知***无建设资质而将工程全部转包，由其进行实际施工，对工程逾期交工亦存在过错，金马公司应当对***施工行为产生的后果承担连带责任。关于税金返还问题，（2024）内0785民初14号案件是***向***借款30万元，其中23.5万元是替***垫付的税金，益新公司无权主张要求返还。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百八十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第七条、第九条，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付益新公司逾期交工违约金28.8万元；二、金马公司对判决第一项中的给付义务承担连带责任；三、驳回益新公司的其他诉讼请求。案件受理费18255元，由***、金马公司负担5620元，由益新公司负担12635元。 二审中，益新公司为支持其上诉主张向本院提交一组证据，证据名称：施工现场照片七张，系案涉工程施工现场拍摄，时间分别为2021年5月9日、2021年5月27日、2024年10月17日。证明：1.2021年5月9日照片显示工程电梯刚刚进入工地，尚未打包；2.2021年5月27日照片显示***仍在现场施工，工程未完工；3.2024年10月17日照片显示截至目前有部分工程未完工，地面及楼梯未安装。该组证据能够证明一审判决认定本案的竣工期限为2022年1月24日及***主张案涉工程已于2021年4月8日完工均与事实不符。经质证，***对真实性、关联性及证明目的均不认可，该组证据不属于二审新证据，不应予以采信；2021年5月9日的照片无法证实系案涉工程的施工现场；2021年5月27日照片不能体现***在现场，如果该楼房系案涉楼房，能够证明已经完工，塔吊不能证明是为案涉工程施工；2024年10月17日照片不能证明属于案涉楼房，并且照片与2022年3月22日的备案表互相矛盾。金马公司认为该组证据与其无关，不发表质证意见。经本院审查认为，对该组照片的真实性予以确认，因仅通过照片显示的内容无法判断其证明目的是否成立，在益新公司没有提供其他证据佐证的情况下，本院对该组照片的证明目的不予采信。 二审中，***为支持其上诉主张向本院提交一份证据，证据名称：2022年1月24日建设工程竣工验收通知书一份，证明：益新公司主张2022年3月22日完工明显与事实不符，益新公司以备案表完成的时间为依据计算逾期完工的时间错误。经质证，益新公司对该组证据的真实性及证明目的不予认可，关于提请竣工验收的时间及竣工时间应当以建设工程验收备案表的文本为准，***提供的建设工程竣工验收通知书的真实性和来源不认可，应当核实。由于***迟迟不完工，导致益新公司的楼房销售差价及偿还贷款利息不断增加进而向住建局于2022年1月24日提请验收，但由于***不能将工程资料提交住建部门而没有得到竣工验收，本案应当以2022年3月22日为竣工日。金马公司对真实性及证明目的均不认可，该组证据没有档案室公章及住建部门盖章，根据工程验收程序，该表是提请验收并不是竣工验收。经本院审查认为，对该组证据的真实性予以确认，该组证据仅能证明益新公司于2022年1月24日向根河市建设局、根河市建设工程质量监督站出具“建设工程竣工验收通知书”。 二审中，金马公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：一审判决认定***向益新公司给付违约金及金马公司对***给付益新公司的违约金承担连带责任是否正确。 首先，关于案涉《建设工程施工合同》《补充协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，益新公司与金马公司签订案涉《建设工程施工合同》，但结合一二审查明的事实可知，上述施工合同签订后，***作为实际施工人投资并组织人员进行施工，现已施工完毕并交付使用。益新公司与金马公司均认可***系案涉工程的实际施工人，金马公司明确表示对于案涉工程其未实际参与施工，均由***负责。就本案而言，金马公司无签订、履行案涉合同的真实意思表示，即***作为实际施工人与益新公司形成事实上的法律关系。故益新公司与金马公司签订案涉《建设工程施工合同》系违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。益新公司明知***系借用金马公司资质实际施工案涉工程，仍然于2020年6月6日及2021年4月8日分别与***签订《补充协议》，故应认定2020年6月6日及2021年4月8日的《补充协议》均属无效合同。 其次，益新公司上诉提出一审判决酌定28.8万元违约金不当，应认定***、金马公司给付126万元违约金；而***上诉提出一审判决酌定28.8万元违约金依据不足，其不应向益新公司给付违约金。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。就本案而言，益新公司作为案涉工程的发包人，其明知***系借用金马公司的资质，仍然与***签订案涉合同及补充协议，即益新公司并非善意且自身存在过错；结合上述司法解释规定，益新公司请求***、金马公司给付违约金，其应就实际损失承担举证责任。现益新公司作为案涉工程发包人就工期延误所造成的损失进行索赔，其应对工程逾期造成的实际损失承担举证责任。经本院核实，益新公司现要求***、金马公司给付的违约金并非其实际损失，而是其依据案涉补充协议的约定，按照每日2万元的标准计算得出；二审期间，益新公司亦明确表示无法提供证明其存在实际损失的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，益新公司应承担举证不能的不利后果，即益新公司要求***、金马公司给付违约金依据不足。故一审判决认定***应向益新公司给付违约金错误，本院予以纠正。 最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。一审判决依据上述规定，认定金马公司应承担连带责任。对此本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，由两名或两名以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任。连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。上述司法解释规定系针对工程质量不合格而造成损失时，挂靠人与被挂靠人应对此承担连带责任；而本案系益新公司主张的工程逾期违约金，并非因工程质量问题造成的损失，且现有证据无法证明益新公司曾与金马公司就案涉工程逾期问题约定承担责任方式，益新公司亦未提供充分有效的证据证明金马公司应承担连带责任。一审判决认定金马公司承担连带责任错误，本院予以纠正。***的上诉主张符合法律规定，本院予以支持；益新公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；益新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区根河市人民法院（2024）内0785民初200号民事判决； 二、驳回扎兰屯市益新房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费18255元，由扎兰屯市益新房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费23875元，由扎兰屯市益新房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十一日 法官助理*** 书记员*** 附：本案判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。