中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司与长春汇晟建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省长春市朝阳区人民法院

民事判决书

（2018）吉0104民初4509号

原告：中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司，住所地北京市丰台区造甲村南里7号楼1层6-101。

负责人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽吴楚律师事务所律师。

被告：长春汇晟建筑工程有限公司，住所地长春市绿园区支农大路博众新城7号楼206室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：方麒贺，吉林钟言宇德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，吉林钟言宇德律师事务所律师。

被告：**，男，汉族，住长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：杨禹，吉林东风律师事务所律师。

原告中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司与被告长春汇晟建筑工程有限公司、被告**建设工程施工合同纠纷一案，本案于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月13日公开开庭进行了审理后又转为普通程序，于2019年3月14日公开开庭进行了审理，原告中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告长春汇晟建筑工程有限公司的委托诉讼代理人方麒贺、***、被告**的委托诉讼代理人杨禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司诉称：诉讼请求一、请求人民法院判令被告立即支付所拖欠的工程款4,489,915.00元；二、自2012年11月25日起按银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年8月28日，原、被告签订了《内部施工合作责任制协议书》，协议约定：原告为被告的长春市朝阳区2012年二期第十标段暖房子工程施工，约定在工程完工验收合格后支付工程款的95%，余款5%在质保期结束后一次性付清。协议签订后原告按照合同约定按时完成全部工程，并经验收合格，已交付使用，五年的工程质量保修期已过。可是被告至今未向原告支付该工程款。被告违背协议约定，拒不支付原告工程款，严重侵犯了原告的合法权益。依据法律相关规定，原告诉至人民法院，请求依法判令被告立即支付所欠工程款，共计人民币：4,489,915.00元及利息,保护原告的合法权益。

被告长春汇晟建筑工程有限公司辩称：我公司不是本案适格被告，我公司在中标涉案工程后，将该工程转包给案外人吉林彩虹城市建设工程有限公司，在工程完工后已将全部工程款交于彩虹公司，涉案工程已经完工并已结清完毕，我公司不承担任何责任，也不是适格被告。

被告**辩称：原告不是实际施工人，虽然**在暖房子施工合同上签字，但是，在此施工合同签订三日后原告就将此项工程转包给符加服施工队，涉案工程是由符加服施工队完成的，工程款是彩虹公司转给我和姜伯立，然后我们直接付给符加服施工队，因此，原告并不是实际施工人。

经审理查明：第一被告于2012年7月中标获得长春市朝阳区2012年二期第十标段暖房子工程，将其转包给第二被告以及案外人姜某，2012年8月28日，原告与二被告签订了《内部施工合作责任制协议书》，施工内容为节能改造工程施工，工程造价为5,654,224.00元（工程总造价等于中标价加签证），施工日期为2012年8月28日至2012年11月25日，付款和结算方式为：工程形象进度完成50%支付30%工程款，形象进度完成80%支付40%工程款，工程完工验收合格支付25%，余款5%在质保期后一次性付清。2012年8月31日，原告与符加服施工队签订了《长春市暖房子外墙保温工程施工协议书》，工程名称为长春市朝阳区暖房子工程二期第十标段，工程内容为每栋楼所能做保温的部分全部做完（共十栋），承包方式为包工包料，合同价格为115元每平方米。协议签订后，由案外人符加服施工队对工程进行施工，工程已经竣工并结算完毕，总造价为4,489,951.00元，朝阳区住建局已经将全部工程款支付给第一被告，第一被告已经全部支付给案外人吉林彩虹城市建设工程有限公司，彩虹公司扣除税点及相关费用后，全部支付给第二被告及姜伯立，姜伯立将部分工程款支付给案外人符加服施工队。

另查明，2012年10月7日，姜某与符加服施工队签订《增补协议（长春市暖房子外墙保温工程施工协议书）》，工程名称为长春市朝阳区暖房子工程二期第十标段和第十九两个标段，工程地点为长春市朝阳区，工程内容为十标段10栋楼和十九标段10栋楼。本院于2018年11月13日向第一被告释明是否对《内部施工合作责任制协议书》中第一被告长春汇晟建筑工程有限公司公章真伪进行鉴定，第一被告于2018年11月15日向本院递交了鉴定申请，经相关程序选取，公证司法鉴定中心为鉴定机构，鉴定机构于2019年1月25日向第一被告出具关于缴纳鉴定费用的通知，2019年2月1日，长春市朝阳区人民法院司法辅助办公室向第一被告出具了缴费通知书，通知书载明无故逾期不缴纳费用的，本院将终止委托。第一被告在指定期间内，并未缴纳鉴定费用。

本院认为，一、原告与第一被告签订的《内部施工合作责任制协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，应当认定合法有效。虽然第一被告对于其签章提出异议，并申请鉴定公章真伪，但是，其并未缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定，合同上所记载的公章与第一被告所提供的授权委托书以及鉴定剪裁公章存在明显不一致的地方，但并不足以影响合同的效力；二、关于原告是否为实际施工人的问题，原告主张其是该工程的实际施工人，并向法院提交了《内部施工合作责任制协议书》、施工防水协议书两份、符加服施工队签订的《长春市暖房子外墙保温工程施工协议书》一份、付款凭证22份、银行流水一份、雨水管施工合同一份、农民工工资收条两份、部分施工人员的身份证复印件两份，证明涉案工程是由原告施工。但是，上述证据中，施工防水协议、雨水管施工合同仅有协议，没有相关的施工证明，不能够证明原告实际履行了两份协议，付款凭证是通过案外人打给符加服施工队的，也不能证明是原告施工。根据第二被告所提供的银行支付凭证、供货证明、租赁合同、增补协议能够体现出是由案外人对涉案工程进行了施工。因此，关于原告主张其是实际施工人的观点，本院不予支持；三、关于付款的问题，第一被告向法院提供了付款明细，已经能够证明其将全部工程款支付给彩虹公司，长春市朝阳区住房和城乡建设局出具的情况说明也能够确定工程款为4,489,915.00元，第二被告在庭审中承认案外人彩虹公司扣除税点以及相关费用后将全部工程款支付给第二被告以及姜伯立。原告与第一被告虽然签订了《内部施工合作责任制协议书》，但是原告并未履行协议内容，第一被告没有义务向原告支付工程款，因此对于原告提出的要求被告支付工程款的请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司全部诉讼请求。

案件受理费24,026.00元由原告中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判长何其方

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年八月一日

书记员马守超