菏泽市奔腾建筑工程有限公司、菏泽市海港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再49号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：菏泽市奔腾建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市开发区南平路东段。

法定代表人：姜文跃，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖彦，山东自胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴从才，该公司党支部书记。

被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：菏泽市海港房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区太原路与八一路交叉口东北角。

法定代表人：庄杰雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田秋林，山东君诚仁和律师事务所实习律师。

申诉人菏泽市奔腾建筑工程有限公司(以下简称奔腾建筑公司)因与被申诉人菏泽市海港房地产开发有限公司（原菏泽怡海房地产开发有限公司，以下均简称怡海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第23号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，以高检民监〔2016〕85号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚、蔡必峰出庭，奔腾建筑公司委托诉讼代理人肖彦与吴从才、怡海公司委托诉讼代理人张思山与田秋林出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年7月14日，怡海公司起诉奔腾建筑公司至菏泽市中级人民法院，请求判令奔腾建筑公司支付违约金4057087.6元，并承担诉讼费用。奔腾建筑公司提出反诉，请求判令怡海公司赔偿其经济损失并支付逾期付款利息共计70万元。

菏泽市中级人民法院一审查明：2004年6月30日，怡海公司与奔腾建筑公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：怡海公司（发包人）将怡海花园小区12—17号、21号宿舍楼工程承包给奔腾建筑公司（承包方）；合同工期225天，开工日期为2004年7月1日，主体结构完工时间为2004年9月30日前，竣工日期为2005年2月10日；工程质量标准为合格；合同价款为1969.46万元；合同签订时，施工场地已具备施工条件的要求；已将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地；施工场地与公共道路的通道已开通。工程款支付，按照招标文件执行以下付款方式：主体工程三层完成时支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程完工并初验合格后付至合同价款的75%，竣工决算完毕后付至合同价款的95%，其余5%为工程质保金；承包人违约，按照合同通用条款14.2（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）约定，工期每拖延一天，扣罚合同价款的万分之五。在附件1中分别约定单栋的工程造价：12号：2969900元；13号：2496100元；14号：2564000元；15号：2349000元；16号：3082100元；17号：3018700元；21号：3214800元。

《建设工程施工合同》签订后，奔腾建筑公司组织施工队展开施工，7栋楼先后竣工。12号楼2004年7月1日开工，2005年10月30日竣工，与合同约定的完工时间相比，逾期262天；13号楼2004年7月7日开工，2005年12月14日竣工，与合同约定的完工时间相比，逾期307天；14号楼2004年7月7日开工，2006年1月17日竣工，与合同约定的完工时间相比，逾期341天；15号楼、16号楼均在2004年10月1日开工，2006年1月10日竣工，与合同约定的完工时间相比，分别逾期334天；17号楼于2004年9月15日开工，2006年1月23日竣工，与合同约定的时间相比，逾期347天；21号楼于2004年9月18日开工，2006年3月29日竣工，与合同约定的时间相比，逾期412天。

12—17号、21号楼主体工程三层完工时间分别为2004年11月27日、2004年11月12日、2005年3月13日、2005年4月1日、2005年3月27日、2005年1月7日、2004年12月28日。（2007）菏民三初字第13号案件审理过程中，经双方对帐，2005年4月22日前，怡海公司已拨付工程款9055525.47元，占合同价款的45.98%；21号楼主体结构实际完工并验收合格时间为2006年3月6日；2006年3月27日前，怡海公司已拨付工程款15307291.48元，占合同价款的77.72%。

2007年2月7日，怡海公司与奔腾建筑公司对怡海花园12—17号、21号住宅楼进行结算，结算金额共计20115593元，其中因设计变更增加价款212980元。奔腾建筑公司要求顺延工期并要求对顺延工期的时间予以鉴定，但是其未在法院规定的时间内交纳鉴定费用，应视为对权利的放弃。菏泽市中级人民法院（2007）菏民三初字第13号民事判决书及山东省高级人民法院（2007）鲁民一终字第351号民事判决书认定怡海公司已支付奔腾建筑公司工程款17553548.73元。

怡海公司在2004年5月《二期工程施工招标报价说明》及2004年6月3日《二期工程施工招标补充通知》中，均言明“15、16、17号楼不含复合载体夯扩桩，由甲方委托专业公司施工，施工单位负责地基开挖、凿桩头、承台梁的施工”，同时言明“外窗、阳台窗等塑钢窗等八项工程属于甩项工程”。但在庭审中奔腾建筑公司未向法庭提供证据证实2004年6月30日《建设工程施工合同》签订时涉案工程施工场地不具备开工条件，同时亦未提供证据证实由于怡海公司的甩项工程影响涉案工程的施工进度及竣工验收。

奔腾建筑公司向法庭提交施工日志证实由于天气原因致使工程无法施工，主张工期应予顺延，怡海公司不予认可，奔腾建筑公司未向法庭提供证据证实是属于合同中约定的不可抗力（二十年一遇的特殊气候）。

奔腾建筑公司向法庭提供《停工申请》、《关于怡海花园15、16楼工程进度情况的说明》、《关于怡海花园17、21号楼工程进度情况说明》，用以证实由于怡海公司不能及时拨付工程款造成工程不能如期完工。怡海公司辩称未收到以上文件，奔腾建筑公司亦未能提供证据证实怡海公司收到以上文件。

奔腾建筑公司要求怡海公司赔偿经济损失及逾期付款利息共计70万元，并提供37份判决书、调解书用以证实由于不能按期支付工程款，致使各项目部起诉索要欠款并要求赔偿损失。经查，该37份判决书、调解书涉及的均为奔腾建筑公司拖欠第三人货款纠纷，不能用以证明怡海公司存在不按工程进度支付工程款的事实。

以上事实有《建设工程施工合同》、《招标补充通知》、《混凝土试件抗压强度试验报告》、《建设工程验收合格证书》、银行付款凭证、（2007）菏民三初字第13号民事判决书、（2007）鲁民一终字第351号民事判决书、庭审笔录在卷为凭，已经庭审质证，可以作为定案依据。

菏泽市中级人民法院一审认为，怡海公司与奔腾建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，依法认定有效，双方应认真履行。奔腾建筑公司向法庭提供监理机构出具的《工程款支付证书》及奔腾建筑公司为怡海公司出具的发票及收据，用以证实奔腾建筑公司是以单栋楼的名义向怡海公司申请工程款，怡海公司是以单栋楼的形式支付工程款。但是从怡海公司支付工程款方式看，除项目部借款外，其余是通过银行转帐或现金支付给奔腾建筑公司，而不是支付给各项目部。因此，应认定怡海公司整体拨款，而非以单栋楼的形式拨款。奔腾建筑公司辩称怡海公司以单栋楼形式拨款，与实无据，依法不予支持。

《建设工程施工合同》规定：群体工程中单位工程分期进行施工的，承包人应按照发包人提供图纸及有关资料的时间，按单位工程编制进度计划，其具体内容双方在专用条款中约定。由于双方在合同专用条款中未约定分期施工的事项，因此不应认定涉案工程按单位工程分期施工。同时，依据《建设工程施工合同》规定，工程师应在收到承包人提交已完工工程量的报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，在确认工程量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。由于15号楼主体工程三层完工时间为2005年4月1日，该时间应视为涉案工程的主体工程三层完工时间。怡海公司已于2005年4月22日前拨付工程款9055525.47元，占合同价款的45.98%，超出了《建设工程施工合同》约定支付的工程款。21号楼主体工程完成并验收合格的时间为2006年3月6日，该时间应视为涉案工程主体完成并验收合格的时间。怡海公司已于2006年3月27日前拨付工程款15307291.48元，占合同价款的77.72%，亦超出了《建设工程施工合同》约定支付的工程款。怡海公司按照合同约定支付了工程款，奔腾建筑公司以怡海公司不按工程进度支付工程款的答辩理由，缺乏事实根据，依法不予采信。

涉案工程因设计变更增加价款212980元。奔腾建筑公司虽要求顺延工期，但是其未在法院规定的时间内交纳鉴定费用，应视为对权利的放弃。因此，奔腾建筑公司以工程变更工程量增加工期应予顺延的答辩理由，无事实依据，依法不予采信。

奔腾建筑公司辩称由于天气原因造成拖延工期，但其未能向法庭提供证据证明确属合同中约定的不可抗力，其辩称理由，无事实依据，依法不予采信。

奔腾建筑公司辩称由于发包方前期工程不能如期竣工及部分工程甩项，致使工程延期竣工。由于在怡海公司2004年5月《二期工程施工招标报价说明》及2004年6月3日《二期工程施工招标补充通知》中，已言明“外窗、阳台窗等塑钢窗等八项工程属于甩项工程”；双方已在《建设工程施工合同》中明确约定“施工场地已具备施工条件的要求”；庭审中奔腾建筑公司未向法庭提供证据证实2004年6月30日《建设工程施工合同》签订时，涉案工程施工场地不具备开工条件，同时亦未提供证据证实由于怡海公司的甩项工程影响涉案工程的施工进度及竣工验收。其辩称理由无事实根据，依法不予采信。

虽然涉案工程的竣工时间认定为21号楼的竣工时间即2006年3月29日，但是12—17号楼均在此前陆续完工，并进行了竣工验收。怡海公司要求奔腾建筑公司按照合同总价款19694600元、以2006年3月29日作为竣工时间支付逾期完工违约金的诉讼请求，显失公平。依据公平原则，奔腾建筑公司应支付如下逾期完工违约金：12号：389056.9元（2969900×262×0.5‰）；13号：383151.35元（2496100×307×0.5‰）；14号：437162元（2564000×341×0.5‰）；15号：392283元（2349000×334×0.5‰）；16号：514710.7元（3082100×334×0.5‰）；17号：523744.45元（3018700×347×0.5‰）；21号：662248.8元（3214800×412×0.5‰）共计3302357.1元。

综上，奔腾建筑公司逾期完工事实清楚，应依据合同约定，按照单栋楼逾期完工的事实支付怡海公司违约金3302357.1元。怡海公司要求过高部分，依法不予支持。由于怡海公司不存在不及时交付施工场地及单栋楼拨款的事实，奔腾建筑公司以怡海公司未及时交付施工场地和支付工程进度款为由，反诉要求怡海公司赔偿停工、窝工损失及银行利息700000元，无事实根据及法律依据，依法不予支持。一审于2008年12月3日作出（2008）菏民三初字第38号民事判决：一、奔腾建筑公司支付怡海公司逾期完工违约金3302357.1元，于判决生效之日起十日内支付完毕；二、驳回奔腾建筑公司的反诉请求；三、驳回怡海公司的其他诉讼请求。案件受理费39257元，由怡海公司负担6037元，由奔腾建筑公司负担33220元。反诉费5400元、诉讼保全费5000元均由奔腾建筑公司负担。

奔腾建筑公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

山东省高级人民法院二审查明的事实与一审法院一致。

山东省高级人民法院二审认为，奔腾建筑公司就原审判决在上诉状中主要提出四个方面的问题：其一，奔腾建筑公司所提出的工期顺延理由是否成立；其二，原审关于涉案工程进度款拨付形式的认定是否正确；其三，奔腾建筑公司的反诉请求是否成立；其四，原审判决的程序问题。具体来说，涉及十个争议问题。

第一个问题，即怡海公司组织图纸会审、技术交底的时间是否迟延，是否因此而应顺延工期。双方当事人对涉案工程的约定竣工日期和实际竣工日期无异议。两日期相对照，从形式上可以初步判断涉案工程是否逾期竣工以及逾期竣工的天数。但是，如果涉案工程在施工过程中存在工期顺延的正当事由，那么理应扣除应顺延的天数后方能最终认定是否构成逾期竣工违约行为以及逾期竣工的实际天数。根据涉案施工合同通用条款8.1（7）、8.3及专用条款8.1（7）约定，怡海公司应于合同签订后十日内完成图纸会审和设计交底，如未按期履行义务，导致工期延误的，顺延延误的工期。

双方所签施工合同约定的开工日期是2004年7月1日，但实际上除了12号楼的实际开工日期与合同约定的开工日期一致以外，其他六栋楼的实际开工日期均迟于约定的开工日期。13号楼和14号楼的实际开工日期是2004年7月7日，15号楼和16号楼的实际开工日期是2004年10月1日，17号楼的实际开工日期是2004年9月15日，21号楼的实际开工日期是2004年9月18日。对于实际开工日期迟于合同开工日期的原因，双方有争议。奔腾建筑公司认为涉案工程迟延开工的原因是对方迟延组织图纸会审和技术交底，并提交了原审法院依据奔腾建筑公司申请从菏泽市城建档案馆调取的施工资料作为证据。怡海公司认为迟延开工主要因为对方没有及时组织施工队伍，但其未提交相应的证据。

涉案施工合同的签订日期是2004年6月30日。根据合同约定，怡海公司应于合同签订后十日内即2004年7月10日前完成图纸会审和设计交底。一审法院依据奔腾建筑公司申请从菏泽市城建档案馆调取的涉案工程施工资料载明，12号楼的图纸会审日期是2004年8月7日，14号楼的图纸会审日期是2004年8月10日，16号楼的图纸会审日期是2004年9月18日，21号楼的技术交底日期是2004年9月8日。由此可见，怡海公司存在迟延组织图纸会审和技术交底的行为，故关于涉案工程迟延开工问题，奔腾建筑公司的主张相对于怡海公司的主张，证据更为充分。因此，自合同约定的开工日期至实际开工日期这段时间，应从工期中予以扣除，即：13号楼应扣除6天（2004年7月1日—2004年7月7日）；14号楼应扣除6天（2004年7月1日—2004年7月7日）；15号楼应扣除92天（2004年7月1日—2004年10月1日）；16号楼应扣除92天（2004年7月1日—2004年10月1日）；17号楼应扣除76天（2004年7月1日—2004年9月15日）；21号楼应扣除79天（2004年7月1日—2004年9月18日）。

第二个问题，即怡海公司委托他人施工的前期工程（15、16、17号楼的复合载体夯扩桩）是否影响奔腾建筑公司的施工进度。二审认为，怡海公司2004年5月《二期工程施工招标报价说明》和2004年6月3日《怡海花园小区二期工程施工招标补充通知》证明，15、16、17号楼复合载体夯扩桩由怡海公司委托专业公司而非奔腾建筑公司施工。奔腾建筑公司2004年10月2日《关于怡海花园第15号、16号楼因验桩基给乙方施工带来困难和损失的申请报告》载明，因验桩基耽误了施工进度，给其造成试桩配合费、工人待工费及大型机械租赁费等经济损失268198.27元。双方2004年11月1日所签协议载明，对于15、16号楼因桩基验桩给奔腾建筑公司带来的损失，怡海公司一次性补助损失费7万元；奔腾建筑公司应积极配合怡海公司继续验桩，在继续验桩期间奔腾建筑公司不再要求怡海公司补助损失费；怡海公司应按实际情况对15、16号楼的工期予以顺延。该协议与奔腾建筑公司《关于怡海花园第15号、16号楼因验桩基给乙方施工带来困难和损失的申请报告》相互印证，可以证明，怡海公司认可15、16号楼因桩基验桩给奔腾建筑公司带来损失并影响了工期，15、16号楼的工期应予以顺延。在双方因涉案工程所形成的（2007）菏民三初字第13号案中，怡海公司就双方所签2004年11月1日协议的反驳意见是，工期只能顺延一个月。因此，根据怡海公司的自认及相关案情，15、16号楼因桩基工程应顺延的天数可酌情认定为30日。

第三个问题，奔腾建筑公司关于工程设计变更的工期顺延事由是否成立。二审认为，在一审中，奔腾建筑公司称涉案工程因设计变更增加的工程量是212980元，并要求对因此种原因而应顺延的天数申请鉴定。一审法院明确告知其在指定的期限内提交鉴定申请及鉴定费，逾期视为放弃鉴定。但是，奔腾建筑公司未按照一审法院的要求办理鉴定申请手续，故一审以奔腾建筑公司放弃权利为由而未支持其该项主张，并无不当。

第四个问题，奔腾建筑公司关于因恶劣天气影响工期的顺延事由是否成立。二审认为，涉案施工合同通用条款13．1和专用条款39．1约定，二十年一遇的特殊气候（风、雨、雷、洪水）对工程施工造成影响的，可以构成顺延工期的不可抗力事由。虽然奔腾建筑公司提交的施工日志载明，涉案工程施工过程中存在因下雨而停工的情形，但是奔腾建筑公司未能提供证据证明其所说的天气因素达到合同所约定的不可抗力程度。奔腾建筑公司上诉称在实际施工过程中双方变更了关于二十年一遇的特殊气候属于不可抗力的约定，但未能提供相应证据予以证明。因此，奔腾建筑公司所提出的此项上诉主张，不应支持。

第五个问题，奔腾建筑公司关于工程进度款拨付不及时导致工程停工的工期顺延理由是否成立。二审认为，涉案施工合同专用条款26约定，工程进度款支付的方式和时间为：主体工程三层完成时支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程完工并初验合格后付至合同价款的75%，竣工决算完毕后付至合同价款的95%，其余5%为工程质保金。根据施工合同通用条款25.1、26.1约定，奔腾建筑公司应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，在确认工程量结果后14天内，怡海公司应向奔腾建筑公司支付工程进度款。本案七栋楼中，15号楼的主体工程三层完工的时间是2005年4月1日。因涉案工程是整体施工，故一审认定涉案工程的主体工程三层完工日期为2005年4月1日，并无不当。按照合同约定的进度款拨付程序和拨付期限，该日期加21天至2005年4月22日，怡海公司应拨付工程进度款至合同价款的35%，而实际拨付的数额是9055525.47元，已占合同价款的45.98%，故已超过了合同约定的拨付比例。21号楼主体工程完工并验收合格的时间是2006年3月6日。既然涉案工程是整体施工，那么一审认定该日期为涉案工程主体完成并验收合格的时间，亦无不当。依照合同约定的工程进度款拨付的程序和期限，该日期加21天至2006年3月27日前，怡海公司应拨付工程进度款至合同价款的60%，但实际拨付了15307291.48元，占合同价款的77.72%，故实际拨付进度款的比例已超过了合同约定的比例。因此，从涉案工程整体情况来看，一审认定怡海公司已按约拨付了工程进度款，是正确的。奔腾建筑公司关于怡海公司未及时拨付工程进度款而导致工程停工的工期顺延理由不成立。

第六个问题，即奔腾建筑公司关于施工基槽开挖过程中遇到墓穴迁移问题的工期顺延理由是否成立。二审认为，奔腾建筑公司未提供充分证据证明墓穴迁移问题影响了施工进度以及影响工期的天数，故奔腾建筑公司此项上诉主张，不予支持。

第七个问题，奔腾建筑公司关于怡海公司擅自向奔腾建筑公司项目经理借款影响工程进度的工期顺延理由是否成立。二审认为，虽然怡海公司在施工过程中曾向奔腾建筑公司的项目经理借款，但是奔腾建筑公司的证据不足以证明该事由影响了施工工期以及影响工期的天数，故奔腾建筑公司的此项上诉主张，不予支持。

第八个问题，即一审关于怡海公司是以整体工程而非单栋楼的形式拨付工程进度款的认定是否正确。二审认为，双方所签施工合同约定，涉案工程名称是怡海花园小区12—17号及21号宿舍楼合计七栋楼，工程属于群体工程。施工合同统一约定而非分别约定该七栋楼的开工日期和竣工日期。该合同的通用条款10.2约定，群体工程中单位工程分期进行施工的，具体内容双方在专用条款中约定，但专用条款并未约定分期施工的事项。因此，从施工合同的内容来看，怡海公司是将七栋楼作为一个整体发包给奔腾建筑公司施工，奔腾建筑公司应将七栋楼视为一个整体而同时施工同时竣工。涉案施工合同未约定各栋楼按各自的施工进度分别拨付工程进度款。怡海公司拨付的工程进度款，除项目部借款外，其余是通过银行转账或现金支付给奔腾建筑公司而不是支付给各项目部。怡海公司2005年6月27日针对奔腾建筑公司《关于2005年6月24日所发的答复》称，怡海公司全部按进度按时全额拨付进度款；依据施工合同专用条款26，怡海公司应该按奔腾建筑公司所承建的全部工程的形象进度拨付进度款，所以部分个别栋号完成形象进度，其可以不支付进度款，但事实上其考虑奔腾建筑公司的实际困难没有那么去办，而是按单个栋号的形象进度拨付进度款。怡海公司2004年12月7日《关于怡海花园小区二期工程进展情况的函》称，奔腾建筑公司工程进度缓慢，若工程进度再抓不上去，其将依照合同按群体工程施工进度拨付工程款。此两份证据与施工合同相互印证，可证明涉案施工合同的本意是整体拨付进度款。从以上几方面来看，虽然有关工程款收款收据、工程款支付申请表、工程款支付证书载明了具体楼号，但涉案群体工程是作为一个整体由怡海公司发包给奔腾建筑公司承建施工的；按照合同约定，奔腾建筑公司应整体施工整体完工，怡海公司应按整体施工进度拨付工程进度款。因此，一审认定怡海公司应按工程整体而非单栋楼形式拨付工程进度款并无不当。

第九个问题，即一审驳回奔腾建筑公司的反诉请求是否正确。二审认为，根据前述对第五个问题和第八个问题的分析，本案工程进度款的拨付形式应当是整体拨款；从工程的整体施工进度来看，怡海公司不存在逾期拨付工程进度款的违约行为。因此，奔腾建筑公司关于因怡海公司未依约及时拨付工程进度款，其应向奔腾建筑公司赔偿逾期拨付工程进度款的利息和停工损失70万元的反诉主张证据不足，一审判决驳回奔腾建筑公司的反诉请求并无不当，奔腾建筑公司此项上诉主张不应支持。

第十个问题，即一审判决的程序问题。奔腾建筑公司上诉所称一审程序违法之一是，《补充协议》和《工程支付证书》未经质证。经查，一审判决书中所说的《补充协议》实际是《招标补充通知》的笔误，一审法院已经以裁定书的形式自行纠正。《工程支付证书》并非怡海公司提供，而是奔腾建筑公司在一审开庭后提交的。该证据在一审中已由一审法院交由对方质证，一审判决书也已提及该证据。二审庭审中，双方当事人对该份证据重新进行了质证。奔腾建筑公司上诉所称一审程序违法之二是，一审判决书中未提及奔腾建筑公司申请一审法院向菏泽市城建档案馆调取的工程技术资料等相关城建档案。经查，一审法院已经根据奔腾建筑公司的申请向菏泽市城建档案馆调取了相关证据，并组织双方进行了质证，但一审判决书对其中有些证据未明确提及。鉴于以上情形，二审认为，一审程序并不存在足以构成发回重审的理由，故二审可根据查明的事实依法进行实体判决。

综上所述，奔腾建筑公司的部分上诉主张成立，应予支持；一审关于奔腾建筑公司逾期竣工天数的认定部分不当，应予以纠正，即：13号楼逾期竣工的天数为301天（307天-6天）；14号楼逾期竣工的天数为335天（341天-6天）；15号楼逾期竣工的天数为212天（334天-92天-30天）；16号楼逾期竣工的天数为212天（334天-92天-30天）；17号楼逾期竣工的天数为271天（347天-76天）；21号楼逾期竣工的天数为333天（412天-79天）。因此，奔腾建筑公司应承担的逾期完工违约金应为：12号楼389056.9元（2969900×262×0.5‰）；13号楼375663.05元（2496100×301×0.5‰）；14号楼429470元（2564000×335×0.5‰）；15号楼248994元（2349000×212×0．5‰）；16号楼326702．6元（3082100×212×0.5‰）；17号楼409033.85元（3018700×271×0.5‰）；21号楼535264.2元（3214800×333×0.5‰）。以上合计奔腾建筑公司应承担的逾期完工违约金是2714184.6元。山东省高级人民法院于2009年6月26日作出（2009）鲁民一终字第21号民事判决：一、维持菏泽市中级人民法院（2008）菏民三初字第38号民事判决第二项和第三项；二、变更菏泽市中级人民法院（2008）菏民三初字第38号民事判决第一项为：“奔腾建筑公司支付怡海公司逾期完工违约金2714184.6元。”三、驳回奔腾建筑公司的其他上诉请求。一审案件受理费39257元，由奔腾建筑公司负担26302元，由怡海公司负担12955元；一审反诉费5400元、诉讼保全费5000元由奔腾建筑公司负担。二审案件受理费44657元，由奔腾建筑公司负担37065元，由怡海公司负担7592元。

奔腾建筑公司不服二审判决，向本院申请再审。本院于2011年6月27日作出（2010）民申字第1796号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审本案。

山东省高级人民法院再审查明：涉案工程主体分部工程检验合格最晚日期为15号楼2005年6月30日，涉案工程21号楼主体分部检验合格日期为2005年4月28日，2006年3月6日为备案日期；涉案工程完工并验收合格最晚日期为21号楼2006年3月29日。其余案件事实与原审查明的事实一致。

山东省高级人民法院再审认为，本案争议的焦点问题主要是：一、原审受理本案是否合法；二、涉案工程进度款的拨付方式，即是以整体进度还是单体进度拨付进度款；三、涉案工程进度款的拨付条件。

关于焦点一：本案双方当事人间曾发生多次诉讼，奔腾建筑公司在2007年诉至菏泽市中级人民法院[案号为（2007）菏民三初字第l3号]，要求怡海公司支付工程欠款；怡海公司反诉奔腾建筑公司支付逾期竣工损失。菏泽市中级人民法院支持了奔腾建筑公司的部分诉讼请求，对怡海公司的反诉部分以双方争议较大且均同意另行诉讼或其他方式处理为由在判决中告知怡海公司另行诉讼。怡海公司对菏泽市中级人民法院判决中的本诉处理不服上诉至山东省高级人民法院[案号为（2007）鲁民一终字第351号]，山东省高级人民法院在二审判决中维持了一审判决并同意反诉部分另案处理的做法后，怡海公司以奔腾建筑公司逾期竣工为由诉至菏泽市中级人民法院，奔腾建筑公司则以怡海公司逾期支付工程进度款为由提起反诉，此即本案的由来。怡海公司虽在此前的诉讼中以反诉的形式主张过权利，但为了案件的顺利解决且经法院允许以另行诉讼的方式再行主张权利，故菏泽市中级人民法院在怡海公司再行提起诉讼的情况下，依据民事诉讼法第一百零八条、第一百一十条规定受理本案并进行审理，符合法律规定，对奔腾建筑公司的此项再审申请理由不予支持。

关于焦点二：其一，从合同的形式看，涉案工程名称是怡海花园小区12—17号、21号宿舍楼；合同第一部分工程概况中载明群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1），而合同附件1载明承包人承揽工程项目一览表；合同附件3工程质量保修书再次重申怡海花园小区12—17号、21号楼是作为一个群体工程发包的，这表明从合同的形式上看涉案工程是作为群体工程发包的。

其二，从合同的内容看，合同统一约定而非分别约定该七栋楼的开工日期和竣工日期。该合同的通用条款10.2约定，群体工程中单位工程分期进行施工的，具体内容双方在专用条款中约定，但专用条款并未约定分期施工的事项。这表明从合同的内容看涉案工程是作为整体工程发包的。

其三，根据合同的解释看，首先，怡海公司2004年12月7日《关于怡海花园小区二期工程进展情况的函》称，奔腾建筑公司工程进度缓慢，若工程进度再抓不上去，其将依照合同按群体工程施工进度拨付工程款。怡海公司2005年6月27日针对奔腾建筑公司《关于2005年6月24日所发的答复》称，怡海公司全部按进度按时全额拨付进度款；依据施工合同专用条款26，怡海公司应该按奔腾建筑公司所承建的全部工程的形象进度拨付进度款，所以部分个别栋号完成形象进度，其可以不支付进度款，但事实上其考虑奔腾建筑公司的实际困难没有那么去办，而是按单个栋号的形象进度拨付进度款；其次，奔腾建筑公司在本案诉讼中也曾按群体拨款情况主张其权利的，只是对拨付时间有异议，这表明奔腾建筑公司对按照群体进度拨付进度款是没有异议的；最后，合同约定拨付工程款的条件并未具体到单体建筑，根据合同的文本和体系解释，本案合同付款方式应是以整体进度拨付工程款。

其四，从合同的履行看，怡海公司拨付的工程进度款均是通过银行转账或现金支付给奔腾建筑公司而不是支付给各项目部。虽然奔腾建筑公司以单栋楼进度申请工程款，但这是奔腾建筑公司内部管理事宜，并不代表怡海公司是以单栋楼进度拨付进度款的，退一步讲即使怡海公司依照奔腾建筑公司的申请随时拨付工程进度款，但这并不代表怡海公司同意变更合同约定的付款方式，这可以从其对奔腾建筑公司的函中体现出来。故怡海公司是将涉案群体工程作为一个整体发包给奔腾建筑公司的，怡海公司应按整体施工进度拨付工程进度款。原审认定怡海公司应按工程整体而非单栋楼形式拨付工程进度款并无不当，对奔腾建筑公司的主张不予支持。

关于焦点三：《建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.1建筑工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批，其中分部工程是根据工程的种类或主要部位从单位工程中划分而来，是单位工程中分解出来的结构更小的工程，可分为基础、主体、装饰、楼地面等九个部分；分项工程是根据不同的施工方法、构造及规格从分部工程划分而来，是分部工程的组成部分，是施工图预算中最基本的计算单位。而建筑质量检验的顺序是从检验批检验、分项工程检验、分部工程检验到单位工程检验。检验批及分项工程应由监理工程师（建设单位项目技术负责人）组织施工单位项目专业质量（技术）负责人等进行验收；分部工程应由总监理工程师（建设单位项目负责人）组织施工单位项目负责人和技术、质量负责人等进行验收。本案合同约定的拨付工程款的条件是：主体工程三层完成时支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程完工并初验合格后付至合同价款的75%，竣工决算完毕后付至合同价款的95%，其余5%为工程质保金，其中主体工程完成、工程完工应属《建筑工程施工质量验收统一标准》中的分部检验，应执行分部工程检验程序，以分部工程验收合格日期为付款条件。二审以主体结构质量备案时间作为认定验收合格时间不当，应予纠正。根据焦点二认定的涉案工程进度款的拨付方式是群体工程进度，涉案群体工程三层完成最晚时间为2005年4月1日，涉案工程主体完成并验收合格最晚日期为2005年6月30日，涉案工程完工并初验合格最晚时间为2006年3月29日。根据施工合同通用条款25.1、26.1约定，奔腾建筑公司应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，在确认工程量结果后14天内，怡海公司应向奔腾建筑公司支付工程进度款。按照合同约定的进度款拨付程序和拨付期限，上述日期加21天即为怡海公司按照比例拨付工程进度款的期限。而怡海公司至2005年4月22日实际拨付数额9055525.47元，占合同价款的45.98%；至2005年7月21日实际拨付11929916.6元，占合同价款的60.57%；至2006年4月19日实际拨付15307291.48元，占合同价款的77.72%，均已达到合同约定的拨款比例，故奔腾建筑公司主张怡海公司未依合同及时拨付工程进度款理由不成立，不予支持。关于奔腾建筑公司主张因怡海公司赔偿其组织图纸会审延期致使工程开工延期造成的损失，因二审已在查明延期的基础上相继顺延工期，且奔腾建筑公司并未提供相应的证据证实其损失的主张，故二审未予支持并无不当。

综上，奔腾建筑公司的再审申请无事实和法律依据，不予支持；二审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。山东省高级人民法院于2011年11月28日作出（2011）鲁民再字第23号民事判决：维持（2009）鲁民一终字第21号民事判决。

奔腾建筑公司不服再审判决，向检察机关申请监督。

最高人民检察院抗诉认为，山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第23号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：

（一）再审判决逾期竣工责任完全由奔腾建筑公司承担，缺乏事实和法律依据。第一，再审判决依据《主体分部（子分部）工程验收记录》，认定15号楼主体结构工程检验合格日期为2005年6月30日，并由此认定涉案整体工程主体完成并验收合格的最晚时间为2005年6月30日，属于认定案件基本事实缺乏证据证明。第二，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”诚如最高人民法院（2012）民监字第139号文所指出，怡海公司存在迟延支付工程进度款的违约情形，依据合同约定可以顺延工期。同时涉案工程有部分甩项工程（如15、16号楼桩基工程，怡海公司和奔腾建筑公司协议同意工期顺延，后与施工队签订的补充协议中再次协议奔腾建筑公司与怡海公司所签的工期协议均无效），且存在因天气原因、春节、迁坟、工程款不到位等原因，延误工期。特别是在主体验收合格后至竣工前还有大量的工程需要其他公司负责，如门窗、外墙涂料、室外管道、水电等地面、地下设施工程甩项由其他公司施工。故再审判决逾期竣工责任完全由奔腾建筑公司承担，违反了合同法的相关规定，有失公允。

（二）再审判决在《建设工程施工合同》专用条款明确约定付款时间及比例的情况下，仍适用《建设工程施工合同》通用条款的相关约定，属于适用法律确有错误。中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局于1999年12月制定的建设工程施工合同的标准施工合同，系由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，其中通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款，一般不作修改；专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改，双方有特别约定时在专用条款中予以约定。通用条款属于一般性条款，专用条款属于特别条款，专用条款效力高于通用条款，两者不一致时，应以专用条款为准。本案中，奔腾建筑公司与怡海公司签订的是固定价格合同，将整个工程的合同价款固定为1969.46万元并详细约定了每一栋楼的合同价款。在专用条款“25.工程量确认”部分明确约定“每月25日前提交一式四份”（已完工程量报告）。在“26.工程款（进度款）支付”部分，明确约定“按照招标文件，执行以下付款方式：主体工程三层完工时支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价的60%，工程完工并初验合格后付至合同价的75%，竣工决算完毕后付至合同价的95%，其余5%为工程质保金”。即主体工程三层完工、主体工程完成并验收合格、工程完工并初验合格、竣工决算完毕这四个时间是怡海公司支付工程款的时间节点，而不是以奔腾建筑公司完成的工程量作为支付工程款的标准，也就不存在验收合格后再向工程师提交已完工程量报告并由工程师核实的问题。综上，再审判决认定怡海公司按照通用条款的约定在工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，在确认工程量结果后14天内，再向奔腾建筑公司支付工程进度款的做法，改变了双方在合同专用条款中约定的支付工程款的条件和时间，属于适用法律确有错误。

奔腾建筑公司在本院再审期间请求：1、依法撤销山东省菏泽市中级人民法院（2008）菏民三初字第38号民事判决书和山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第21号民事判决书及（2011）鲁民再字第23号判决书。2、依法驳回奔腾建筑公司支付怡海公司逾期完工违约金的诉讼请求。3、原审诉讼费由怡海公司承担。

除同意抗诉意见外，奔腾建筑公司还持以下事实和理由：一、原审判决认定事实错误、证据不足，应依法撤销并依法改判。（一）原审判决按群体工程来计算应付工程进度款的时间及数额是错误的。既不是合同约定的方法，也不是实事求是的方法。因此，应当实事求是按双方实际履行合同的情况来确定是按整体或单体拨款。工程建筑中的最常识的问题，不能因为以合同约定工程为群体工程就以群体工程拨款来认定。何况，本案中合同没有约定是按群体工程拨款还是以单体工程拨款，就应当按照客观实际情况实事求是的认定。原审法院认定方法具有选择性和随意性，故此认定方法失去涉案工程上的客观性，认识上的片面性，论理上的逻辑性，证据上的严密性，也就很难达到公正、公平性，故此种方法认定不当，应当纠正。从组织图纸会审、技术交底、开工时间、工程进度款拨付、验收，以及两次怡海公司给奔腾建筑公司的函中可以清楚的看出，怡海公司是按单体工程进行拨款的。二、按照单体工程拨付工程款、进度款，怡海公司严重违约。（一）按照26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。（二）原审判决仅以三层及主体验收时间计算有失公正，具有片面性，并且认定主体验收时间错误。（三）原审判决按照15号楼的主体工程三层完工时间2005年4月1日及6月30日计算有失公平。（四）原审判决按照三层完工、主体完工加21天计算工程进度款属认定事实错误。三、在双方结算时，怡海公司也从未提出奔腾建筑公司违约，更未提出奔腾建筑公司支付逾期完工违约金的问题，由于怡海公司把应当支付的工程款转移到其总公司，致使奔腾建筑公司迟迟得不到应得的工程款，民工多次上访，围堵奔腾建筑公司大门，奔腾建筑公司实在是没有办法的情况下才提起诉讼的。在有关调解中，怡海公司也仅仅是要求扣除奔腾建筑公司项目负责人借款及代扣材料款，直到现在，怡海公司尚欠奔腾建筑公司工程款300余万元。原审判决无视这些证据，其判决是错误的。综上所述，按实际情况怡海公司是按单体工程计算支付工程进度款，怡海公司拨付工程进度款与合同约定的四个阶段相差甚远，是怡海公司首先违约的。在拨付工程款不到位的情况下，不应当由奔腾建筑公司承担责任，并且由于天气、春节、迁坟、甩项工程都存在延迟工期的情形，故原审判决结果完全错误，请求依法查明事实，作出公正的裁判。

怡海公司辩称，山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第23号民事判决书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。第一，怡海公司向原审法院提交了充分的证据，证明其已按照合同约定严格履行了合同义务，超额拨付了工程进度款，不存在违约情形。第二、奔腾建筑公司管理混乱，施工队伍素质低下，延误工期，已构成违约，理应依法承担违约责任。第三、涉案工程15号楼及整体工程主体验收合格时间应为2005年6月30日，而不是2005年6月6日，怡海公司支付工程款并无违约。第四、关于工期顺延的问题。抗诉书中涉及天气、迁坟等问题，涉案施工合同通用条款13.1和专用条款39.1对可以构成顺延工期的不可抗力事由进行了明确约定。虽然奔腾建筑公司提交的施工日期载明，涉案工程施工过程中存在因下雨而停工的情形，但是未能证明其所说的天气因素达到合同所约定的不可抗力程度。况且，怡海公司在原再审期间向法院提交了气象资料证明，证明怡海花园小区在建设中没有遇到过二十年一遇的大雨天气。因此，不存在不可抗力的情形，奔腾建筑公司及抗诉中有关天气原因工期顺延的主张不成立。第五、关于工程款支付的条件和时间。怡海公司以整体的形式发包给奔腾建筑公司，事实清楚，证据充分，怡海公司已经提供了相关的证据，能够充分证明是以整体形式发包并以整体形式拨付工程款。《建筑工程施工合同》专用条款26工程款（进度款）支付约定：主体工程三层完成时，支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程完工并验收合格后付至合同价款的75%。上述约定是支付工程款的节点和比例。综上所述，怡海公司已按照合同约定严格履行了合同义务，超额拨付了工程进度款，不存在违约的情形。

本院再审查明，依据（2007）鲁民一终字第351号判决书认定，2007年2月7日，双方对案涉工程进行结算，结算金额共计20115593元。七栋楼结算情况分别为：12号楼，合同价2969900元，变更142613元，合计3112513元；13号楼，合同价2496100元，变更13827元，合计2509927元；14号楼，合同价2564000元，变更152149元，合计2716149元；15号楼，合同价2349000元，变更13745元，合计2362745元；16号楼，合同价3082100元，变更39803元，合计3121903元；17号楼，合同价3018700元，变更34501元，合计3053201元；21号楼，合同价3214800元，变更24355元，合计3239155元。

另查明，依据怡海花园15、16号楼《主体结构工程质量验收本案报告》及施工单位、设计单位、监理单位、建设单位四方签署的验收记录，应认定怡海花园15、16号楼主体结构工程质量于2005年6月6日验收合格。

对原审查明的其他事实本院予以确认。

本案在本院再审期间焦点问题是：怡海公司的付款是否逾期并影响工期，案涉工程是否因天气、春节、迁坟、甩项工作等原由需要顺延工期，进而奔腾建筑公司无须承担工程逾期完工的违约责任。

怡海公司的付款是否逾期的判断，涉及两个具体问题：一是工程款拨付是按整体确定还是区分楼栋确定；二是应付工程款时间节点的确定。

关于工程款拨付时间节点确定依据问题。本院认为，奔腾建筑公司主张不同楼栋分别支付的方式更符合事实，怡海公司主张以整体形式拨付工程款依据不足，原审以七个楼栋中施工进度在最后的楼栋作为确定全部工程价款的支付时间节点明显不当。具体理由如下：

首先，协议并未明确约定工程款拨付时间按整体还是分楼栋确定。双方签订的工程施工合同中涉案工程名称为怡海花园小区12—17号、21号宿舍楼，合同约定开工日期为2004年7月1日、竣工日期为2005年2月10日，合同工期总日历天数为225天，没有区分七个楼栋分别约定，可以理解原计划为整体进行。但工程款支付执行以下方式：主体工程三层完成时支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程完工并初验合格后付至合同价款的75%，竣工决算完毕后付至合同价款的95%，其余5%为工程质保金。这里的主体工程三层、主体工程完工又是楼栋的概念。

其次，协议虽可理解为同步施工同步结算，但因怡海公司原因导致七个楼栋开工、工程进度、竣工时间出现较大差异，客观上已经无法同步施工。原审法院依据奔腾建筑公司申请从菏泽市城建档案馆调取的涉案工程施工资料载明，怡海公司存在迟延组织图纸会审和技术交底的行为，导致13、14号楼2004年7月7日开工（延后6日），15、16号楼2004年10月1日开工（延后92日），17号楼2004年9月15日开工（延后76日），21号楼2004年9月18日开工（延后79日）。在施工过程中，15、16、17号楼因前期的复合载体夯扩桩工程系由怡海公司委托他人施工，而该工程原因导致奔腾建筑公司无法按期开工，怡海公司在往来函件中认可相关工程给奔腾建筑公司带来损失并影响了工期，原审认定工期顺延一个月。另外，七个楼栋还有不同程度的设计变更，也对各楼栋的进度有不同影响。综上，因怡海公司的原因，客观上已无法同步施工。

再次，七个楼栋是相对独立的，具备分别结算的条件。其一，从约定看，协议附件一中对七个楼栋的建筑面积和工程造价分别进行了明确，12号楼4868.70㎡、造价2969900元，13号楼4846.81㎡、造价2496100元，14号楼4978.55㎡、造价2564000元，15号楼4697.78㎡、造价2349000元，16号楼6164.22㎡、造价3082100元，17号楼6037.38㎡、造价3018700元，21号楼6242.35㎡、造价3214800元。其二，七个楼栋是分别施工、分别进行阶段验收和竣工验收的。其三，奔腾建筑公司请款和发票的开具也都是分栋进行的，客观上具备分楼栋支付工程款的条件。

最后，因怡海公司原因导致各栋楼工程进度出现较大差异，而原审却以受影响最大的、工程进度最慢的相关楼栋工程进度形象确定全部七栋楼的工程价款支付时间，让怡海公司承担全部付款义务因此获得大幅后延，却不考虑工程款支付迟延对工程进度的影响，明显对奔腾建筑公司不公。因怡海公司原因导致无法同步施工同步结算，七个楼栋实际上分别施工且工程进度差别较大，而客观上又具备分别结算的情况，分别结算更为公平。故协议没有约定楼栋进度不一时如何进行结算，分别结算更为公平。

综上，协议虽可理解为同步施工同步结算，但因怡海公司原因导致七个楼栋客观上已无法同步推进，而七个楼栋相对独立具备独立结算条件，在此情形下，应支持奔腾建筑公司分楼栋结算工程价款的主张。

关于工程价款支付时间节点的确定问题。本院认为，依据合同专用条款约定，工程款支付按照招标文件执行以下方式：主体工程三层完成时支付合同价款的35%，主体工程完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程完工并初验合格后付至合同价款的75%，竣工决算完毕后付至合同价款的95%，其余5%为工程质保金。“完成时”、“合格后”、“完毕后”等时间约定确实不甚明确，考虑合同价款为固定单价，因而时间节点达到后应付款的数额是明确的，即可以完成支付，且相关时间节点都有验收等工作，各方均须参加并均应知晓，故付款的时间及金额均清楚明晰，怡海公司即应按期支付。而通用条款25、26，系先确认工程量进而确定工程价款的情形，和双方在专用条款约定的工程价款确定及支付方式（固定价按比例支付）不同，原审适用通用条款25、26的约定，认定付款时间在相关时间节点后再延长21日没有合同依据。

根据前述付款方式及时间节点的认定，怡海公司存在较多逾期付款的情形，具体情况见下表：

时间

应付款

（元）

实际付款

（元）

欠付额

（元）

欠付比例（%）

2004年12月28日

3038280

2903576.47

134703.59

4.4

2005年1月17日

4094825

3876776.47

218048.53

5.3

2005年3月13日

6358725

5703857.47

654867.53

10.3

2005年3月27日

7437460

6333857.47

1103602.53

14.8

2005年4月1日

8259610

7312057.47

947552.53

11.5

2005年4月28日

9063310

8783970.47

279339.53

3.1

2005年5月13日

9704310

9594125.47

110184.53

1.1

2005年5月27日

10458985

9818646.07

640338.93

6.1

2005年6月6日

11816760

10821228.6

995531.4

8.4

2006年1月23日

14288730

14162354.48

126375.52

0.8

2007年2月7日

19109813.35

17553548.73

1556264.62

8.1

因怡海公司未能按期支付工程进度款，必然影响到奔腾建筑公司组织施工，客观上影响工程进度。再结合原审查明事实，奔腾建筑公司未能按期完成构成违约，而怡海公司亦存在违约行为和其他影响工程进度的行为：怡海公司组织图纸会审、技术交底的时间迟延；怡海公司委托他人施工的前期工程（15、16、17号楼的复合载体夯扩桩）影响施工进度；工程设计变更影响工程进度；怡海公司工程进度款拨付不及时违约并影响工期；还有部分甩项由他人施工也影响到工期。根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合本案实际情况，双方当事人都存在违反合同的行为，对相关责任由双方各自承担，对双方诉请对方违约责任的请求均不予以支持。

综上，奔腾建筑公司的再审请求应予支持，原审认定事实不清、适用法律有误，本院予以纠正。据此，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，判决如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第23号、（2009）鲁民一终字第21号民事判决；

二、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2008）菏民三初字第38号民事判决第一、三项，维持第二项；

三、驳回菏泽市海港房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费39257元、诉讼保全费5000元由菏泽市海港房地产开发有限公司负担；一审案件反诉费5400元由菏泽市奔腾建筑工程有限公司负担。二审案件受理费44657元，由菏泽市海港房地产开发有限公司负担39257元，由菏泽市奔腾建筑工程有限公司负担5400元。

本判决为终审判决。

审判长　　马成波

审判员　　陈　佳

审判员　　郭忠红

二〇二〇年六月十九日

书记员　　赵鹿航