青岛缤纷五洲商城开发有限公司、青岛水集建筑有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终9866号

上诉人（原审被告）：青岛缤纷五洲商城开发有限公司，住所地莱西市水集街道办事处月湖商城3号楼。

法定代表人：傅光星，总经理。

委托诉讼代理人：魏秀彩，女，1982年11月16日生，汉族，住济南市天桥区，公司员工。

委托诉讼代理人：王恩奎，男，1964年4月22日生，汉族，住青岛市崂山区，公司员工。

被上诉人（原审原告）：青岛水集建筑有限公司，住所地莱西市青岛路60号。

法定代表人：赵德国，董事长。

委托诉讼代理人：董太光，山东泰广律师事务所律师。

上诉人青岛缤纷五洲商城开发有限公司（以下简称缤纷五洲公司）因与被上诉人青岛水集建筑有限公司（以下简称水集建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人缤纷五洲公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判缤纷五洲公司支付水集建筑公司预拌混凝土款6383162.23元，上诉人按银行同期存款利息支付违约金；2、本案诉讼费用由水集建筑公司承担。事实与理由：一、工程尚未竣工验收，根据合同第七条第二款约定“工程主体验收后90日内付已供应砼全价款的90%，工程验收后90日内付清全部货款”，上诉人只需支付货款至总款项的90%。且，混凝土指标要经过验收才能确认是否合格。目前政府已积极介入工程接盘，不存在致使被上诉人合法权益处于不确定状态的情况。二、一审判决认定上诉人按年利率24%的水平支付被上诉人违约金，属适用法律错误。虽然上诉人主张被上诉人违约金应调整到年利率24%以内，但同时主张违约金过分高于损失，应予调整。实际上被上诉人损失仅为同期银行存款利息。

被上诉人水集建筑公司辩称，上诉人项目自2013年实际开工时间长达5年，至今仍处于停工状态，且工程房产已经被上海公安机关及济南中院查封，被上诉人权益处于不确定状态，上诉人行为已表明无法履行付款义务，应支付全部欠款。约定违约金计算水平为日千分之一，是双方真实意思表示，并非明显过高，一审法院应上诉人请求按照年利率24%的水平计算，属于合理范围。请求驳回上诉，维持原判。

水集建筑公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令缤纷五洲公司支付水集建筑公司预拌混凝土款共计10114624.7元；2、判令缤纷五洲公司支付水集建筑公司自2017年12月1日起至判决生效之日止按日1‰计算的滞纳金；3、诉讼费由缤纷五洲公司负担。

一审法院认定事实：2013年4月15日，水集建筑公司作为供应方（乙方）、缤纷五洲公司作为需求方（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》。合同第一条约定砼的等级、单价及泵送费，并约定按实际数量结算。第三条第1款约定“甲方应按本合同规定及时向乙方支付货款。超出规定期限，每日支付应付金额的1‰的滞纳金”。合同第七条第2款约定了付款方式和期限：①正负零结算，30日内付已供应砼全价款的60%；②正负零以上，每月25日按照月工程量结算付本次结算款项的70%；③工程封顶后30日内付已供应砼全价款的80%；④主体验收后90日内付已供应砼全价款的90%；⑤工程验收后90日内付清全部货款。截止到2015年5月29日，水集建筑公司向缤纷五洲公司供应砼C30、C40P6，金额共计14855301.5元，后缤纷五洲公司付款11865970元，尚欠2989331.5元未付。2015年6月30日，缤纷五洲公司在砼销售结算明细表签字盖章，对以上款项进行了确认。2017年10月26日至2017年12月22日，水集建筑公司向缤纷五洲公司供应砼，金额合计22225293.2元，后缤纷五洲公司付款15100000元，尚欠7125293.2元未付。2017年12月29日，双方对账，缤纷五洲公司在砼销售结算明细表中签字盖章，确认欠款金额。以上欠款金额合计10114624.7元，缤纷五洲公司庭审中予以认可，但称工程只是达到主体验收阶段，未达到工程验收阶段，工程现处于停工状态，尚不确定何时验收。庭审中，缤纷五洲公司认为水集建筑公司请求违约金比例过高，主张将违约金调整到年利率24%以内。

一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。缤纷五洲公司欠水集建筑公司货款10114624.7元。本案争议焦点为是否已经达到付全款的条件。《预拌混凝土销售合同》第七条第2款约定：“④主体验收后90日内付已供应砼全价款的90%；⑤工程验收后90日内付清全部货款”。缤纷五洲公司称涉案工程只是达到主体验收阶段，未达到工程验收阶段，故只应支付货款总额的90%。一审法院认为，水集建筑公司与缤纷五洲公司约定按工程进度付款前提是缤纷五洲公司工程能够如期完工，现该公司自认涉案工程停工、尚不确定何时验收，导致水集建筑公司合法权益处于不确定状态，水集建筑公司合同目的已经不能实现，故根据合同法第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，水集建筑公司有权要求缤纷五洲公司立即支付所欠全部混凝土款，并支付违约金。关于违约金计算方法，水集建筑公司主张自2017年12月1日起至判决生效之日止按照《预拌混凝土销售合同》约定的日1‰计算。一审法院认为，该约定违约金比例过高，且水集建筑公司未提供证据证明应付款期限，故违约金应自水集建筑公司起诉之日（2018年4月17日）起至判决生效之日止按照年利率24%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、青岛缤纷五洲商城开发有限公司给付青岛水集建筑有限公司预拌混凝土款10114624.7元；二、青岛缤纷五洲商城开发有限公司给付青岛水集建筑有限公司上述欠款10114624.7元自2018年4月17日起至判决生效之日止按照年利率24%计算的违约金；三、驳回青岛水集建筑有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41244元，诉讼保全费5000元，由缤纷五洲公司负担。

二审中缤纷五洲公司提交证据如下：证据1、照片8张，证明使用涉案混凝土的工程墙体出现多处裂痕，需在工程竣工验收阶段由专业机构对混凝土质量问题检验，判断混凝土是否存在质量问题。2、如果缤纷五洲公司支付全部欠款，无制约水集建筑公司的付款优势，将侵害缤纷五洲公司合法权益。证据2、莱西市政府向普陀区旌逸案件资产处置领导小组递交的《莱西市人民政府关于解除青岛缤纷五洲商业广场项目资产查封工作建议的函》、《莱西市人民政府关于申请解除青岛缤纷五洲商业广场项目资产查封的函》，证明2018年3月29日，缤纷五洲公司实际控股股东旌逸集团涉嫌非法吸收公众存款，上海市公安局普陀分局查封缤纷五洲公司项目，导致该公司资金链断裂，项目被迫停工。莱西市人民政府已介入项目，并积极寻求解决方案。工程复工指日可待，竣工验收并非处于不确定状态。证据3、上海市公安局普陀分局查封缤纷五洲项目记录，证明2018年3月29日缤纷五洲项目被上海市公安局普陀分局全面查封，被迫停工。项目原计划于2018年底验收，合同约定验收后90日内付清全部货。即使正常施工，目前工程也未达到支付全部欠款的条件。被上诉人质证称，对证据1真实性有异议，不能证明拍摄对象就是涉案公司，以及裂缝与水集建筑公司混凝土之间的关系。对证据2真实性无法确认，与本案无关。对证据3无异议。本院认为，证据1不能证明系使用被上诉人供应的商砼，对其关联性不予采信。证据2系复印件，对真实性不予采信。证据3双方均无异议，本院对其真实性予以采信。

二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。

本院认为，上诉人缤纷五洲公司和被上诉人水集建筑公司买卖合同关系成立，各方应按照合同约定履行义务。合同约定工程验收后，上诉人支付全部欠款。虽然截止目前工程仍未验收，但主要原因是上诉人的利益关联方涉嫌非法吸收公众存款导致项目工程被查封，与被上诉人无关。上诉人原因导致项目迟延验收，应视为验收条件已经具备，实际未验收不构成拒付全部欠款的正当理由。关于违约金，结合当事人在一审中的全部陈述，上诉人在一审中抗辩合同约定计算方式过分高于被上诉人实际损失，同意调整至年息24%的水平以内，视为其对自身权利的有效处分，故一审判决据此认定违约金计算方式并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人缤纷五洲公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理56482元，由青岛缤纷五洲商城开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高大海

审判员　　朱见晓

审判员　　刘歆鑫

二〇一八年十二月十七日

书记员　　彭晓凤