某某与某某、吉林嘉阳建筑工程有限公司、长春长城建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终1691号

上诉人（一审原告）：刘维中，现住长春市绿园区。

委托诉讼代理人：王彦山（系刘维中亲属），住图们市。

委托诉讼代理人：霍玉华（系刘维中妻子），现住长春市绿园区。

被上诉人（一审被告）：付鹏，现住长春市二道区。

委托诉讼代理人：于海鸥，北京东易（长春）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：吉林嘉阳建筑工程有限公司，住所长春市二道区。

法定代表人：王京生，经理。

被上诉人（一审被告）：长春长城建筑工程有限公司，住所长春市二道区。

法定代表人：陈良正，经理。

上诉人刘维中与被上诉人付鹏、吉林嘉阳建筑工程有限公司（以下简称嘉阳公司）、长春长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，长春市二道区人民法院于2014年10月30日作出（2013）二民初字第1005号民事判决，宣判后，刘维中、付鹏、嘉阳公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日作出（2015）长民二终字第140号民事裁定，本案发回重审。长春市二道区人民法院经重审，于2016年8月30日作出（2015）二民重字第16号民事判决。宣判后，刘维中仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘维中的委托诉讼代理人王彦山及霍玉华、被上诉人付鹏的委托诉讼代理人于海鸥到庭参加诉讼、嘉阳公司及长城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

刘维中上诉请求：1.判令付鹏、嘉阳公司、长城公司、长春万科房地产开发有限公司（以下简称万科公司）赔偿刘维中残疾赔偿金等共计305065.98元；2.追加万科公司为被上诉人并承担连带责任；3.诉讼费5910元、打字复印费136元由被上诉人共同承担。事实和理由：刘维中于2008年4月在付鹏建筑工地干活至2010年5月4日，在搭架子时摔伤被付鹏送至医院，诊断为右股颈骨折至今不能工作，付鹏多次承诺给付赔偿金但仅支付9200元，因双方未能就后续赔偿达成一致，刘维中诉至法院。对一审判决不服，具体如下：1.刘维中于1995年2月全家到长春打工至今，1998年5月在长春市公安局办理暂住证。2008年4月在上东区万科做力工，一直在付鹏处工作2年之久。同时社区街道介绍信证明我在长春市居住已经7年，根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇农村居民因交通事故伤亡，如何计算赔偿费用的复函【2015】民字第25号规定，应当按照2012年度国民经济各行职工平均工资第五建筑业标准计算赔偿金31185元/年×20年×30%=187110元。2.因付鹏挂靠嘉阳公司，嘉阳公司应与长城公司承担连带责任。3.刘维中受伤事故发生时干的活是上东区万科保修办包给付鹏的维修活，因此应当追加万科公司承担连带责任。审理中，刘维中明确不追加万科公司为被告并要求其承担赔偿责任。

付鹏辩称：付鹏只是给长城公司打工，是项目经理，并不是刘维中的雇主，所以刘维中损害的赔偿责任应由长城公司承担，不应判决付鹏承担赔偿责任，请求二审法院依法改判付鹏不承担责任。另外原审重审时付鹏并没有接到一审开庭传票，程序有瑕疵，请二审予以查明。

嘉阳公司及长城公司未到庭亦未提交答辩意见。

刘维中向一审法院起诉请求：判令付鹏、嘉阳公司、长城公司连带赔偿刘维中残疾赔偿金187110元、误工费1375.98元、护理费2040元、住院伙食补助费850元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费100000元、鉴定费2100元、交通费94元等共计305265.98元；案件受理费由付鹏、嘉阳公司、长城公司承担。

一审法院重审认定事实如下：刘维中在付鹏的工程队为万科上东区做外墙维修工作，由付鹏向其支付工资。长城公司为刘维中发放工作证，工种为力工。2010年5月4日，刘维中在万科上东区工作时摔落受伤，后送至吉林大学中日联谊医院住院治疗，入院诊断为右侧股骨骨折，住院治疗17天。出院注意事项：1、避免患肢早起负重及过度活动；2、在康复医师指导下进行功能康复练习；3、定期复查（术后6周、3个月、6个月、术后每年）；4、病情变化随诊。2013年8月2日，刘维中委托吉林常春司法鉴定所为其因此次事故造成的伤残等级、人工髋关节更换年限及费用进行鉴定，吉林常春司法鉴定所作出吉常司鉴所【2013】法临鉴字第651号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘维中此次外伤构成八级伤残。2、刘维中人工髋关节更换周期为十年，每次更换费用约需伍万元人民币。

另，刘维中对其住院费用由为付鹏管理工人的王闯垫付予以认可。事故发生后，付鹏共计向刘维中支付费用9200元。另查，2015年3月31日，长春市绿园区同心街道兴隆村民委员会出具证明，证实刘维中是该村暂住人口，于2007年10月22日搬到兴隆五社李保荣家居住，于2010年8月19日搬到五社刘志友家居住至今。

一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。刘维中在付鹏承包的工地干活，由付鹏为其发放工资，刘维中与付鹏之间形成劳务关系。庭审中，刘维中向法庭出示长城公司向其发放的工作证及工友证明，证实刘维中提供劳务工地系付鹏从长城公司处承包。长城公司未向法庭提供证据证明付鹏有从事建筑业务的相应资质或安全生产条件，故应当由付鹏与长城公司对刘维中因此次事故造成的损失承担连带赔偿责任。刘维中未向法庭提供证据证明嘉阳公司与刘维中及付鹏、长城公司之间的关系，故刘维中主张嘉阳公司承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。因付鹏、长城公司并未提供证据证明刘维中在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，故应由付鹏承担全部责任，长城公司对上述责任负连带赔偿责任。另刘维中系农业家庭户口，其向法庭提供的由长春市绿园区同心街道兴隆村民委员会出具的证明材料也证实刘维中确在农村居住，故应按农业户口计算其相应赔偿数额。关于残疾赔偿金，刘维中主张187110元。刘维中因此次外伤造成八级伤残，刘维中定残时年满49周岁，定残时间按照20年计算。参照吉林省高级人民法院《关于2013年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定的标准，刘维中的残疾赔偿金应为8598.17元/年×30%×20年=51589.02元。关于误工费，刘维中主张1375.98元，计算期间为2010年5月4日至2010年5月21日，计算标准为吉林省高级人民法院《关于2013年度人身损害赔偿执行标准的通知》中农民日工资标准，不违反相关法律规定，本院予以支持。关于护理费，刘维中主张2040元。护理费参照居民服务和其他服务业工资标准计算，每日120.74元。刘维中提供证据证明，刘维中此次外伤住院治疗十七天，住院期间为一级护理，即120.74元/日×17日=2052.58元，故刘维中主张的护理费2040元符合法律规定，本院予以保护。关于住院伙食补助费，刘维中主张850元。依照吉林省高级人民法院《关于2013年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定的标准，刘维中共住院17天，住院伙食补助费金额应为17天×50元/天=850元。关于交通费，刘维中主张交通费为94元，不违反相关法律规定，予以支持。关于精神损害抚慰金，刘维中主张2000元。结合本案实际情况，精神损害抚慰金保护2000元为宜。关于后续治疗费，刘维中主张100000元。刘维中提供证据证明刘维中人工髋关节更换周期为十年，每次更换费用约需50000元人民币。刘维中主张后续治疗费按20年计算即按两次计算需100000元，考虑刘维中的年龄及现实情况，对刘维中的该项主张予以支持。关于鉴定费，刘维中主张2100元。刘维中向法庭提供鉴定中心的鉴定费票据一张，金额为2100元，故鉴定费2100元，本院予以支持。关于复印费，刘维中主张复印费50元。庭审中，刘维中向法庭提供复印费票据四张，并结合本案实际情况，对复印费50元予以保护。以上费用共计160099元，扣除刘维中自认付鹏已向其赔付的9200元，付鹏应赔偿刘维中各项损失共计150899元，长城公司对上述款项负连带赔偿责任。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、付鹏于本判决生效之日起立即赔偿刘维中事故损失共计人民币150899元（包含残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、复印费）；二、长城公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回刘维中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5910元，由刘维中负担2592元，付鹏、长城公司负担3318元。

本院查明的事实在刘维中住院经过等方面与一审基本一致。另查，1.二审期间，依刘维中申请，本院调取了新证据，组织当事人进行质证并认定事实如下：2009年万科公司与长城公司签订《2009年度长春万科客服零星土建装饰工程定点合作协议》一份（期限：合同签订日至2010年4月15日）、2009年10月15日《工程进度付款审批表》三份、付（收）款申请单三份、付款单两份，甲方万科公司将零星土建装饰工程的施工交由乙方长城公司施工，并向长城公司支付了工程款。刘维中当庭表示对该组证据没有异议，同意不追加万科公司为被告，同意不要求该公司承担连带责任。被上诉人付鹏对该组证据真实性亦无异议，但主张与其无关。本院对该组证据予以采信。2.2013年长城公司企业机读档案登记资料[（2013）二民初字第1005号正卷第11页]，记载该公司住所为二道区，法定代表人陈良正，注册资本2000万元，投资者为李金生、张国军、李永昌，成立日期1999年10月20日，最后一次年检时间为2012年5月22日。2013年9月吉林省工商局出具的嘉阳公司企业机读档案登记资料[（2013）二民初字第1005号正卷第16页]，记载：该公司住所为二道区，法定代表人王京生，投资者为王京生、张国东，注册资本2000万元，公司成立日期2009年1月6日，最后一次年检时间为2013年4月。3.关于付鹏应否承担责任问题。（1）刘维中主张付鹏是万科上东区，2008年起，其就在付鹏手下干活。与付鹏没有书面劳动合同，工资都是现金给付。此前法院审理申请出庭的证人高某（工长）、吕某（工友）证言可以证实其与付鹏存在劳动关系。（2）（2015）长民二终字第140号案件开庭审理时（卷宗第80页），高某出庭证实：其是刘维中的工长，付鹏是他的领导，刘维中是在他带工时出的事，是在付鹏工地受的伤。刘维中受伤时在搭脚手架，维修外墙皮，万科保修办把活安排给他，他安排工人干活，刘维中和他的工资都由付鹏来开。刘维中在他当工长带工时已干了一年多。付鹏手下有个叫王闯的，王闯管钱不管帐，付鹏把钱给王闯，王闯再给工人。证人吕某出庭证实：他和刘维中在临河街万科上东区给付鹏干活，高某带工。其干了2个月就走了，刘维中受伤是其后来听说的。（3）2017年12月14日本院二审审理期间，付鹏在法院询问期间陈述：其与刘维中没有雇佣关系，其当时在长城公司当项目经理，是下面的工长王闯雇佣的刘维中。其与长城公司没有劳动合同，刘维中所干的工程是长城公司承包的。刘维中受伤后，工人通知了他，住院费用是公司承担的，公司给他转的钱，具体的转款凭证需到公司查询。但其未向法院提交长城公司支付此款的证明。（4）本院二审期间，付鹏申请王某（又名王闯）出庭证实：其在2008年至2013年给付鹏打工，刘维中具体哪年给付鹏干的记不清了。刘维中是在临河街与自由大路交会的万科干活受伤的，受伤后是付鹏给他现金送到刘维中住院的中日联谊医院。付鹏给长城公司打工，付鹏当时未告诉他医疗费是长城公司打过来的。付鹏是工地的包工头，其受雇于付鹏，每月4000元，给的都是现金，没有劳动合同。不清楚付鹏与长城公司的关系，其与付鹏有亲属关系。刘维中对王某证言质证意见：除对付鹏是项目经理有异议外，对其他证言无异议。付鹏对王某证言质证意见：证明付鹏是给长城公司打工的。4.关于一审向付鹏送达程序问题。经查，付鹏原居住在滨河小区209栋4单元507室，原审法院第一次审理期间，付鹏填写的送达地址只有电话。本院原二审时，付鹏填写的送达地址确认书的地址即为该地址，电话为188××XXXX。2015年此案发回重审期间，原审法院法官询问时，刘维中代理人告知法院付鹏的地址即为付鹏二审期间填写的送达地址确认书地址。原审法院到该地址送达，无法联系付鹏。在此情况下，原审法院对付鹏进行了公告送达。2017年12月14日本院二审期间询问付鹏时，其称已经搬走，但未向法院进行告知。5.关于刘维中赔偿标准问题。刘维中共提交以下证据证明其在事发之前已在长春市居住，应按城镇建筑业标准赔偿。（1）2007年刘维中的中国人寿保险股份有限公司吉祥卡；（2）刘维中在万科出入的门禁卡、2011年9月-12月万科物业人员临时出入卡，证明刘维中在万科工作了两年多；（3）刘维中暂住证及租赁合同，证明刘维中多年前已在长春工作；（4）2001年、2002年长春市公安局绿园区派出所出具的暂住证，1997年绿园区正阳街道办事处出具的刘维中计划生育管理费票据，证明刘维中早在1997年已在长春市居住。2014年3月至2016年3月刘维中在长春市绿园区城西镇兴隆村4组的长春市居住证，2014年11月24日兴隆村委会出具的介绍信，证明刘维中是该村的暂住人口，租住在刘志有家四年多。付鹏质证意见：证据1的真实性没有异议，是否是付鹏办理的，代理人不清楚；证据2不清楚；证据3的真实性有异议；证据4真实性没有异议，但时间不是受伤的前一年。本院对付鹏没有异议的证据予以确认，对付鹏有异议的证据，本院将结合其他证据认定相关事实。

本院认为，1.关于应否追加万科公司为被告并承担连带赔偿责任问题。依刘维中的申请本院调取的万科公司与长城公司签订的施工合同、付款凭证等，证实涉案工程系万科公司发包给具有施工资质的长城公司，并通过银行转账方式向长城公司支付了工程款。因刘维中当庭表示不再追加万科公司为被告并要求该公司承担连带责任，本院予以准许。2.关于嘉阳公司应否承担连带赔偿责任问题。工商档案虽记载嘉阳公司与长城公司的注册地址相同，但两个公司法定代表人、股东、经营期限等均不相同，为各自独立的法人单位，刘维中未提供证据证明两公司人格混同为关联公司。故在与万科公司签订合同的相对方并非嘉阳公司，无证据证明嘉阳公司为实际施工方的情况下，刘维中请求判令嘉阳公司承担连带责任的主张不予支持。3.关于付鹏应否承担赔偿责任问题。刘维中与付鹏虽无书面劳动合同，但证人高某、本次二审付鹏申请出庭的证人王某均证实：二人与刘维中均受雇于付鹏，每月工资系付鹏以现金方式给付王某、由王某支付刘维中，刘维中系在高某当工长带工的、付鹏工地受的伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，付鹏应承担赔偿责任。付鹏虽主张其为长城公司打工，实施的是职务行为，不是刘维中的雇主，已垫付的医药费系长城公司支付，但其未提供证据证明其主张成立。王某作证时虽主张付鹏为长城公司打工，但其同时作证：其本人亦受雇于付鹏，与付鹏无劳动合同，工资每月由付鹏现金支付。故在付鹏无证据佐证其为长城公司雇员，实施的是职务行为的情况下，仅以此证言主张其为长城公司打工，实施的是职务行为的抗辩不予支持。关于一审对付鹏裁判文书的送达程序问题。付鹏在法院填写的送达地址确认书确认送达地址为其原住所，亦为刘维中向二审法院提供的送达地址，一审法院在向该地址送达未果的情况下，采取在人民法院报上刊登公告的方式送达，并未违反法律规定，故付鹏主张一审法院重审送达程序存在瑕疵的抗辩不予支持。4.关于刘维中的伤残赔偿金应否按照城镇建筑行业工资标准予以保护的问题。刘维中提供的计划生育收费票据暂住证、村委会介绍信等证据证明刘维中自1997年起已搬离原户籍地，到长春市附近居住，2007年办理了人身意外保险，高某出庭证实：事发之前，刘维中已在他当工长带工时干了一年多。故刘维中虽系农业户口，但事发时其已在长春市居住一年以上，经常居住地应为长春市，从事的是非农业生产，故应按城镇居民标准计付赔偿金。一审法院以刘维中系农业户口，在长春市附近农村居住为由，认定应按农业户口计算赔偿金不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，故刘维中主张应按2012年度建筑业工资标准计付其残疾赔偿金无合法依据。根据吉高法[2013]111号《吉林省高级人民法院关于二〇一三年度人身损害赔偿执行标准的通知规定》，2012年度吉林省城镇居民人均可支配收入为20208.04元，故刘维中伤残赔偿金应为20208.04元/年×20年×30%=121248.24元。刘维中以最高院关于城镇居民因交通事故伤亡的答复函主张应按2012年度国民经济各行业职工平均工资中建筑业标准31,185.00元/年计付赔偿金的主张，无合法依据。庭审中，刘维中自愿放弃了上诉请求中打字复印费136元部分，本院依法予以准许。

综上，应保护刘维中各项损失费用共计229,758.22元（含残疾赔偿金121248.24元、误工费1375.98元、护理费2040元、住院伙食补助费850元、交通费94元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费100000元、鉴定费2100元、复印费50元），扣除刘维中自认、付鹏已支付9200元，付鹏尚应给付220,558.22元。

综上所述，刘维中的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持长春市二道区人民法院（2015）二民重字第16号民事判决第二项；

二、撤销长春市二道区人民法院（2015）二民重字第16号民事判决第一项、第三项；

三、变更长春市二道区人民法院（2015）二民重字第16号民事判决第一项为付鹏于本判决生效之日起立即赔偿刘维中损失共计人民币220558.22元；

四、驳回上诉人刘维中其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5910元、二审案件受理费3384元（刘维中预交），共计9294.00元，由刘维中负担3000元，付鹏、长春长城建筑工程有限公司共同负担6294.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　管　莉

代理审判员　赵　欣

代理审判员　吕玉玉

二〇一八年四月四日

书　记　员　李大伟