高密市东方建筑安装有限公司、山东***股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁0785民初766号 原告：高密市东方建筑安装有限公司，住所地，高密市朝阳街道***村。统一社会信用代码：91370785726703573A。 法定代表人：**和，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东子伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1981年9月10日生，汉族，该公司职工，住高密市。 被告：山东***股份有限公司，住所地，高密市柏城镇月潭路2888号1幢1号办公用房。统一社会信用代码：913707007267086062。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1981年11月19日生，汉族，该公司职工，住高密市。 委托诉讼代理人：**，女，1986年11月10日生，汉族，该公司职工，住高密市。 原告高密市东方建筑安装有限公司（以下简称东方建筑公司）与被告山东***股份有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告支付原告拖欠的工程款335862.83元及逾期付款利息(以335862.83为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，每月按照同期银行利息的五倍计算)；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告承建了被告***百货及商务酒店土建工程，2019年2月26日双方进行了工程审计结算，签订了《工程造价证明》，确认了工程总造价为43656061.24元。2019年3月29日原、被告双方又签订《***百货及商务酒店项目竣工结算付款协议》一份，约定剩余拖欠的工程款1872262.83元在2019年年底前付清，如到期付不清被告自愿每月按照同期银行利息的五倍计算利息损失。截止到目前为止，被告尚欠原告335862.83元工程款未支付，被告的行为构成违约，为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判如所请。 被告辩称，一、原告起诉欠款数额不对。原告起诉的标的额内有273760.04元是约定付给第三人山东永信建设工程承包管理有限公司第一分公司（以下简称永信公司）的工程咨询费款项，原告无权主张。二、为查清案件事实、分清责任，应当追加被申请人永信公司为本案第三人参加诉讼。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证，对当事人无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。 原告向本院提交以下证据： 1、《工程造价证明》1份；证明2019年2月26日，原、被告双方已就高密市***百货及商务酒店土建及安装工程进行结算，确认结算工程造价为43656061.24元。 2、《***百货及商务酒店项目竣工结算付款协议》1份；证明2019年3月29日，原、被告就该项目剩余工程款达成还款协议。 对于原告提交的上述证据，被告质证无异议，本院直接确认为有效证据。 被告向本院提交以下证据： 1、催事公函1份； 2、通知、处理意见、工程造价咨询费代扣通知单、结算付款协议复印件各1份； 上述证据证明对原告的标的额内有273760.04元是约定付给第三人的工程咨询费款项，原告无权主张。 对于被告提交的上述证据，原告提出以下质证意见：催事公函原告方并未收到，且发出该催事公函的主体与被告所提供的工程造价处理意见、代扣通知单上的合同主体不一致，公函的发出***建设项目管理有限公司（以下简称**公司）无权向原告主张任何款项。公函中所载明的具体审计费用原告不认可，因原告与**公司不存在合同关系，双方也未对审计价款进行结算，其单方出具的结算数额不能作为双方真实债权债务关系的凭证。被告持有该公函不符合常理，该公函恰恰可证实被告与**公司之间存在相互串通的行为，因该公函的标头为原告，被告公司不应当持有。对其公函附后的通知系复印件，理应提供相应的原件，该通知我方也未收到，并且该通知的发送主体系发送给被告公司，与原告无关。对其提供的工程造价咨询的协商处理意见及代扣通知单，均为复印件，对真实性不予认可，要求被告提供相应的原件。通过该二份材料的内容可表明：2012年3月6日签订山东省工程造价咨询合同的主体为原、被告双方及永信公司，在合同第一条中约定，代扣支付的20万元只代表各方履行义务的诚意，不作为工程造价咨询费最终结算金额，在三方确定此项工程具体金额后，按照实际费用施行退补差额。在永信公司提供正式的工程造价审核报告文本之前，由被告见证原告支付或代扣支付。通过该条款可知，双方协议中并未指明所有的工程造价咨询费均由被告代扣支付，该条款是选择式的，可由原告自行支付或被告代扣支付。2018年12月10日的代扣通知单是仅针对12月9日协商处理意见中20万元代扣事实的确认，不是对之后工程造价咨询服务费的支付的约定，因此被告无权主张该工程款中扣除后期工程造价咨询费。且原告对永信公司也不负有支付工程造价咨询费的债务。通过2018年12月10日的代扣通知单也可证实先前支付的20万元已从被告应支付给原告的工程款中予以扣除。 对被告提交的上述证据因全系复印件，不符合证据的形式要件，被告对其真实性又不予认可，故本院对上述证据在未能与原件核对前暂不予确认。 上述确认证据结合当事人陈述，可证明以下事实： 2012年原告为被告承建高密市***百货及商务酒店土建及安装工程。2019年2月26日，原、被告对工程进行结算，最终确认结算工程造价为43656061.24元。 2019年3月29日，原、被告就该项目剩余工程款达成还款协议。约定：原告承建的***百货及商务酒店项目已全部竣工，经双方结算及第三方审计总工程款为43656061.24元，按合同已付至38783798.41元。经双方协商再付300万元，剩余1872262.83元在2019年底付清，如到期付不清每月按同期银行利息的五倍计息。在被告将300万元工程款付给原告后，原告必须在一周内将本项目原告应报的所有验收资料报至建设局质监站，逾期不报每日被告按总工程款的1‰计取违约金，并负责汇同被告一起协调职能部门在四月底前全部验收完毕，因被告原因与原告无关。 2019年9月4日至2020年9月15日期间，被告通过交付原告茅台酒及***的一卡通（购物卡）等方式抵顶工程款共计1536400元，其中2019年9月4日给付一卡通20万元，2019年9月12日给付茅台酒36000元，2020年1月7日给付一卡通10万元，2020年1月20日给付一卡通50万元，2020年1月24日给付一卡通50万元，2020年9月7日给付茅台酒50400元，2020年9月15日给付一卡通15万元。现被告尚欠原告工程款335862.83元。 另外，被告提交2018年12月9日原、被告及永信公司三方共同出具《关于***百货及商务酒店工程前期工程造价咨询费的协商处理意见》复印件一份，内容为：1、由被告先行依据丙方提供的审核依据，代扣原告20万元工程款支付给永信公司，作为前期工程造价费的第一笔支付款，但代扣支付此款项只代表各方履行义务和责任的诚意，不作为工程造价咨询费最终结算金额，待由三方确认此项具体费用金额后，按照实际费用施行退补差价部分，在永信公司提供正式工程造价审核报告文本之前，由被告见证原告支付或代扣支付。2、由被告先行代扣的20万元自本处理意见生效之日起7日内支付到账给永信公司，逾期不能支付到账，永信公司将视为原、被告未尽到法定职责和义务，永信公司无法单方继续履行合同。同时，永信公司有权停止为原、被告双方继续履行工程造价咨询服务，并保留追诉权，因此造成的任何损失与永信公司无关。 被告提交2018年12月10日原告及永信公司向被告发送的工程造价咨询费代扣通知单复印件一份，内容为：根据2018年12月9日达成的《关于***百货及商务酒店工程前期工程造价咨询费的协商处理意见》，以双方协商决定，原告先承担本次工程造价咨询费20万元，经由被告依据《山东省工程造价咨询合同》、工程造价咨询费税票、工程造价咨询欠款收据及本通知，随时从原告工程款尾款中代扣工程造价咨询费，直接支付给永信公司。 被告提交2018年12月31日永信公司向被告发送的通知复印件一份，内容为：因公司内部组织结构调整，自2019年1月1日起，所有之前以永信公司与之签订的《山东省工程造价咨询合同》及应收款均由山东**建设项目管理有限公司（以下简称**公司）接管并接受，未开具发票的相应款项由**公司开具发票并接受。 被告提交2020年1月3日**公司向原告发送的《催事公函》及附表一、二复印件各一份，内容为：经进一步核实，现将预算及竣工结算审计费附表一、附表二函告原告公司，合计费用473760.04元。截止目前按照通知单要求，预算审计费已代扣支付20万元，为了表示诚意，尽快确认剩余部分的费用支付，决定免收33599.76元审计费，请贵公司自收到该函之日起7日内完成预算及结算阶段审计费的确认工作，并书面告知我公司，逾期确认告知的，不再免去33599.76元的优惠条件，视为贵公司同意该全部费用47376.04元的代扣，将按照有关文件和《山东省工程造价咨询合同》专用条款第2条约定，由被告及时代扣273760.04元。原告称未收到该公函，被告也未向**公司支付该咨询费。 本院认为，原告为被告承建高密市***百货及商务酒店土建及安装工程，原、被告之间形成建设工程施工合同法律关系，双方之间合同关系意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。工程完工后，双方对工程款进行了结算，并且达成了还款协议，该协议对双方均具有法律约束力，应当按约履行。协议约定，被告欠原告工程款应于2019年年底付清，但至今被告尚欠原告工程款335862.53元未付，被告的行为违反了协议约定，应承担相应的违约责任。协议约定如到期付不清每月按同期银行利息的五倍计息，该约定的违约金明显过高，应当予以调整，本院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍予以调整。 关于被告辩称的工程咨询费代扣问题。一是因被告未提交证据原件证明代扣事实，被告应承担举证不能的法律责任；二是即使被告主张的事实成立，工程咨询费是原告与**公司之间的债权债务关系，由被告进行代扣只是支付工程咨询费的一种形式，三方达成的处理意见也没有明确约定工程咨询费必须通过代扣方式缴纳，由原告直接支付亦不损害**公司的利益；三是至今被告并没有向**公司通过代扣方式向**公司缴纳工程咨询费，原告也没有与**公司对工程咨询费的实际交付数额进行确认，因此不宜在本案中对工程咨询费进行直接扣除，如有必要，可由**公司另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决如下： 一、被告山东***股份有限公司支付原告拖欠的工程款335862.83元及逾期付款违约金(以335862.83为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算)； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费6338元，减半收取3169元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　　马　森 二〇二三年三月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　艳 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得具有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。