某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终918号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月15日出生，汉族，淮南市平圩镇平圩村村民委员会干部，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：朱刚，安徽八公律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月30出生，汉族，个体户，住安徽省淮南市大通区。

委托诉讼代理人：王猛，安徽百大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮南市东方建设实业有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳东路，统一社会信用代码91340400150227817X。

法定代表人：陈小荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱延弘，该公司财务科科长。

委托诉讼代理人：柏继承，该公司工程科科长。

被上诉人（原审被告）：淮南常华建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇，统一社会信用代码9134040071104988X4。

法定代表人：杨杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒲光万，安徽俊诚律师事务所律师。

上诉人***、上诉人***、上诉人淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人淮南常华建筑安装工程有限责任公司（以下简称常华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人朱刚、上诉人***委托诉讼代理人王猛、上诉人东方公司委托诉讼代理人朱延弘、柏继科、被上诉人淮南建筑公司委托诉讼代理人蒲光万依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***负担。事实及理由：一审认定***交付的20万元商品砼预付款应当在已支付***的工程款中抵扣，缺乏事实依据。一审认定***支付的商品砼20万元定金，已被***和恒山混凝土公司结算在和***共同施工过程中，该认定是模糊，缺乏事实依据。查清该20万是谁使用是关键，***和***与恒山混凝土公司签订商品砼供应合同，恒山混凝土公司不同意，即以东方公司名义与恒山混凝土公司签订供应合同，之后***预付20万元商品砼款，此后***陆续交款，恒山混凝土公司供应商品砼，到施工后期，***无钱继续支付，恒山混凝土公司当即停止供应商品砼，为保证工程正常施工，***垫付后续商品砼款。结算时，因***施工灰库道路和空压机房也使用了一部分商品砼，即要求恒山混凝土公司在结算时予以区分，也就形成编号4410和7740两张单据，意在证明***为***垫付资金数额，以备将来算账。另外，***从未诉称***交付的20万元定金已由***通过给付工程款的形式已给付***，***确实支付了20万元，但是该款是***交付给了恒山混凝土公司，并未交付给***，***交付的20万元是其应当交付的材料款，不应由***负担，不应从***支付的工程款中抵扣，更无理由要求退还。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。

***辩称，1.根据***与东方公司的合同约定，***只包辅材，不包主材，但是根据案涉工程的结构为钢筋混凝土结构，商品砼明显属于主材范围，故***不应当承当商品砼款项，***代付的20万元应当予以返还。2.一审庭审时，***陈述***代付的20万元已经从工程款中予以结算，故东方公司及***与***最终工程款结算应当是超出合同价款20万元的。综上，***代付的20万元应当由***或东方公司返还。

东方公司辩称，对于***的上诉没有意见。

常华建筑公司辩称，对于***的上诉没有意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由东方公司、***、常华建筑公司负担。事实及理由：1.一审判决***承担全部商品砼款错误。根据合同相对性原则，东方公司与常华公司签订合同中约定的材料款的负担方式与***无关，根据***与东方公司的约定，***不负担主材料款，在建筑行业以及结合案涉工程的主体结构，商品砼和钢材肯定属于主材。因东方公司及***拒不结算，***希望通过法院来结算，结算的方式法院可以调整，但是应当公平合理。之前***主张的计算方法是全部工程款为***所有，在此前提下***承担商品砼款项，一审法院抛开***的计算方式，简单的认定***认可负担商品砼款是错误的。因为东方公司及***认为工程款的范围仅限于合同约定的范围，不包括空压机房和灰库道路，所以***无奈，才退一步主张严格按照合同约定执行。一审判决***负担东方公司和***的商品砼款是错误的。东方公司提交的证据显示，838635元的商品砼款中包括了空压机房和灰库道路，东方公司和***既然享有了灰库道路和空压机房的工程款，就应当承担该部分商品砼款。通过提交的证据可以看出，空压机房用商品砼41900元，灰库道路用商品砼243125元，同时，东方公司提交的确认单亦显示。商品砼确实用在了灰库道路和空压机房。2.一审判决关于商品砼价格调整部分的归属错误。一审既然认定商品砼款应该由***负担，那么商品砼调差部分款项342937元应当归***所有，一审提交的决算表显示，商品砼调差均是1、2、3号灰库，即***施工范围。一审***和东方公司主张决算书中商品砼调整价格仅适用于其自己施工的空压机房和灰库道路，此主张不能成立。根据东方公司与常华建筑公司之间的合同，商品砼价格调整是针对所有的商品砼，空压机房和灰库道路适用商品砼总量才884立方米，总价285025元，而价格调整就达到342937元，这明显不符合常理，再根据东方公司向常华建筑公司提供的商品砼差价计算表，可以看出调差部分仅限于1、2、3号灰库的土建工程，且总量是4417.924立方米。3.一审认定***放弃税金和管理费45万元是错误的。前文已述，对于振礼金的计算方法法院可以调整，但是应当公正合理。一审***没有意识到合同无效的问题。主张严格按照合同的约定来主张权利，既然一审法院判决合同无效，那么该45万元即应当返还。另外，在合同无效的情况下，法院是可以直接判决支付的，并且即使***没有主张，也可以另案主张，不能视为放弃相关权利。4.一审以***对合同无效也有过错为由，未予支持利息，明显不当。本案转包合同虽然无效，但是东方公司和***早已收到工程款，且经过多次诉讼拒绝支付。对于应付未付的款项，应该自应付之日计算利息。综上，请求二审支持上诉请求。

***辩称，1.一审判定***对其承包的1、2、3号灰库所使用的商品砼承担全部费用，事实清楚，证据充分。根据东方公司与发包方签订的承包合同，辅材包括商品砼，所以***承包涉案工程应当包辅材，***承包案涉工程总价款为3401185.72元，其中商品砼约为200多万元，占承包款的50%以上，可见其承包范围应当包括辅材，另外，在以往的多次诉讼中，***一直认可其承包案涉工程包括辅材商品砼。2.一审法院未判决***负担东方公司和***的商品砼款。***提供的恒山混凝土出具的收据两张，主要证明为***垫付803605元，该两张收据是与恒山混凝土公司最后结算凭证，但不是结算商品砼的全部凭证，旨在证明上述两张票据中的钱款东方公司所用商品砼的数额和为***垫付的数额。这与材料显示的空压机房用商品砼41900元、灰库道路用商品砼243125元并不矛盾，一审也没有将空压机房和灰库道路适用的商品砼款判决由***负担。3.一审判决关于商品砼调差部分钱款归属符合本案事实。根据合同约定，***承包的案涉工程包辅材，市场材料涨跌不调。另外，***在本次诉讼中没有主张商品砼调整的钱款。4.一审认定***放弃税金和管理费45万元符合其一审主张。在一审中，***并未对案涉45万元主张权利。事实上，案涉45万元管理费***也无权主张，因为其中一部分已经支付案涉工程的税金，一部分已经在管理案涉工程时作为工资实际支付给案涉工程的管理人员。5.一审未支持***利息请求，并无不当。按照双方合同约定和实际支付的工程款数额，***不欠***工程款，其要求利息的诉请缺乏事实依据。另外，案涉合同已经被认定无效，***没有承包案涉工程的资质，其无权请求支付利息。综上，***的上诉无事实和法律依据，一审对于***上诉部分的判决，事实清楚，证据充分，请求二审依法驳回***的上诉请求。

东方公司辩称，1.***以东方公司的名义投标案涉工程，东方公司与常华建筑公司、淮南常华电力实业总公司签订建设工程施工合同，合同总价3851185.72元。东方公司共收到常华建筑公司和淮南常华电力实业总公司5274395.12元，扣除综合服务费52744元后转付***5221651.20元。2.***为项目负责人，不是东方公司职工，在东方公司无工资、无社保，建设防卫工程款转入东方公司账户后，扣除综合服务费后均转入***账户。***与***签订的“平点1、2、3、号灰库内部施工合同”未得到东方公司授权，且加盖的公章非东方公司当时所用的公章，合同的相对方是***与***。3.东方不认识***，从未与其联系过，未与***签订过内部施工合同，未在***与***签订的《平电1、2、3、号灰库内部施工合同》上签字盖章，根据合同相对性，东方公司不是本案适格的被告。4.本案是***与***工程款结算纠纷，一审认定东方公司对工程款承当连带责任是错误的。

常华建筑公司辩称，1.常华建筑公司已经支付了全部的工程价款，一审已经查明，并且本案其他当事人已经予以认可，我方已经全部按照东方公司的合同包括质保金已经全部完成。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第26条第二款的规定，即便***作为实际施工人，但是常华建筑公司已经全部支付了，对于***不承担支付工程款的责任。2.***与常华建筑公司没有直接的合同关系，其与***和东方公司之间的承包关系或者承包合同，对常华建筑公司没有约束力，不能以他们的合同要求常华建筑公司承担责任。3.***在上诉状将常华建筑公司作为被上诉人，并且要求我方承担责任，无事实和法律依据。因此，***要求常华建筑公司承担责任，没有依据，应当驳回***要求常华建筑公司承担责任的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令东方公司、***共同支付***工程款934819元及利息476757.69元(以年息6%为标准支付自2011年12月19日暂计至2020年6月18日）,共计1411576.69元，此后利息以年息6%为标准支付至实际清偿之日；2.常华建筑任公司对东方公司欠款承担连带责任;3.本案诉讼费由东方公司、常华建筑公司、***承担。

一审法院认定事实：***、***二人均无建筑施工资质。常华建筑公司系淮南常华电力实业总公司的下属公司，2020年8月14日淮南常华电力实业总公司更名淮南常华电力实业有限责任公司（以下简称常华电力实业）。案涉工程系淮南平圩电力实业有限责任公司一期电除尘改造新建灰库工程，2011年由淮南平圩电力实业有限责任公司下属公司常华电力实业主管工程建设。另外，***还是东方公司案涉工程中标工程项目负责人，

2009年12月4日，***以东方公司名义与***签订《平电1、2、3号灰库内部施工合同》，合同约定：东方公司（甲方）、***（乙方）根据施工需要,甲方将平电1、2、3号灰库工程项目分包给乙方进行施工；为便于施工作业的交叉管理,明确双方在履约过程中的权力、责任、义务,确保分项工程施工质量,加强施工进度的控制,保证工程顺利进行,经双方共同协商订立如下合同,双方共同遵照；一、工程总造价3851185.72元,东方公司扣除税金和管理费合计450000.00元,工程一次性承包给乙方(包工、包辅材、包工期、包质量、包工程资料、包工程管理等)施工,市场材料涨跌不调；三、工期:（空白）；五、乙方向甲方交50000.00元保证金,施工结束退还乙方；九、工程支付:进度款支付方式:伐板基础浇筑结束后支付乙方的额度为合同价的15%,完成库底浇筑,再支付给乙方为合同价的15%,工程竣工验收合格,竣工结算经甲方审核后28天内付至决算总价格的95%,剩余的5%作为质量保证金,待一年保修期满无异议后支付(无息)。合同还约定了施工承包方的施工责任、义务及合同生效方式。

《平电1、2、3号灰库内部施工合同》签订后，2010年***便进入施工现场施工。***施工期间，***预付恒山混凝土公司商品砼款20万元，***也以东方公司名义与恒山混凝土公司订立供货合同介入其已转包给***的施工范围、《平电1、2、3号灰库内部施工合同》中未约定的商品砼供应业务，后又介入***应施工的灰库滑膜材料供应，以及利用***组建的施工队伍组织施工了合同外灰库道路、空压机房和配电间工程。

2011年2月，***又以东方公司名义，完成了投标平电1、2、3号灰库工程。东方公司以***挂靠该公司施工惯例，按工程价款的1%提取***工程管理费。

2011年2月23日，***以东方公司中标项目负责人身份代表东方公司（乙方）与常华建筑公司（甲方）签订《#1、2灰库土建工程施工合同》，合同约定：工程名称#1、2灰库土建工程；合同价款：2547579.52元。同日，***仍以东方公司中标项目负责人身份代表东方公司（乙方）又与常华电力实业(甲方)签订《#3灰库土建工程施工合同》，合同约定：工程名称#3灰库土建工程；合同价款：1303606.20元。该两份合同，仅工程名称和合同价款不同，合同其他条款相同，相同合同条款为：承包方式为包工包料（钢材除外）、包工期、包工程质量、包安全；开工日期为2011年3月2日，工期130天；本工程商品混凝土以2010年9月份淮南市定额站建材简讯价为基准,施工时承包方承担正负5%（含5%）的价差风险，对于超出正负5%价差部分按采购月份时淮南市定额站建材简讯价为标准进行差价调整；本项目所需钢材甲供,其它材料由乙方代购；由乙方代购材料,在采购前须报甲方认可后方能购买,并提供产品合格证明。须满足设计和有关规范、标准要求;符合甲方质控材料要求。除商品混凝土外,乙方代购材料价格均一次性包死，乙方在确定投标报价时应充分考虑材料价格上涨等市场风险因素；工程竣工验收合格,竣工结算经甲方审核后28天内付至决算总价格的90%，剩余10%作为工程质量保证金,待一年保修期满无异议后支付(无息)。2011年5月9日，经常华建筑公司申请，常华电力实业又将平电1、2、3号灰库工程中需要扩建的空压机房及配电间未招标工程，交由东方公司施工。平电1、2号灰库工程中的灰库道路施工工程常华电力实业与常华建筑公司未明确施工单位。

2011年12月19日常华建筑公司与东方公司对《一期电除尘系统改造新建灰库工程变更》（即平电1、2号灰库工程）决算，变更工程造价1336038元，具体包含1、2灰库商品砼价格调整228739元，新增灰库道路工程745539.9元，新增空压机房及配电间工程289710.5元，1、2号灰库增加变更工程项目款72048.6元；同日，常华电力实业与东方公司对《3号灰库土建工程变更》决算，变更工程造价87171.4元，具体包括3号灰库商品砼价格调整114198元，3号灰库工程项目增加变更工程项目款负27026.6元。上述灰库工程变更决算，平电1、2、3号灰库不含商品砼价格调整款项，增加变更工程项目合计45022元。

《一期电除尘系统改造新建灰库工程变更》、《3号灰库土建工程变更》决算后，常华电力实业与常华建筑公司按照变更工程决算时间与东方公司将案涉工程按照签订的合同价和变更决算价作为竣工验收决算并交付使用，即常华电力实业与东方公司平电3号灰库决算价1390777.6元，常华建筑公司与东方公司平电1、2号灰库决算价3883617.52元，合计5274395.12元。常华建筑公司扣除2011年5月9日预付工程款382136元、2011年8月2日预付工程款382136元、2011年10月11日预付工程款285000元之外，又于2012年1月16日给付工程款2007980.02元，2012年2月2月21日付工程款388361.75元，2014年1月22日给付结算工程质保金438003.75元，总计付给东方公司3883617.52元，与东方公司结算完毕；常华电力实业扣除2011年5月10日支付工程进度款195540元，2011年8月2日支付工程进度款195540元，2011年10月11日预付工程款215000元，又于2012年1月9日给付工程款706227.84元，2014年1月15日，给付结算工程质保金78469.76元，总计付款1390777.6元，也与东方公司结算完毕

东方公司收到5274395.12元款项后，截止2014年1月24日，东方公司按综合服务费1%扣留52744元后，合计给付***5221651.12元。***收到平电1、2、3号灰库工程结算款后，一直不与***结算。

2016年12月12日，经一审法院主持，***与***核账确认，***应扣减工程款：1、2011年12月17日***以王龙名义借***406527元，2、2012年1月19日***领取工程款1701724元和121138元、2012年1月20日领工程款232000元，合计2461389元，3、***施工中，***为***施工平电1、2、3号灰库滑膜项目垫付材料款300000元，4、***为***施工平电1、2、3号灰库垫付商品砼款803605元，合计金额3564994元。由于***主张上述款项中，应扣抵***尚应给付的工程保证金50000元、预付的商品砼款20万元，以及***应认可灰库变更增加工程均系***施工，均未果，于是，***以《平电1、2、3号灰库内部施工合同》也未约定商品砼系其承包范围材料为由，否认上述核账中的803605元应为其施工商品砼材料款。***也以***只应按《平电1、2、3号灰库内部施工合同》约定的施工范围核算其应得工程款，工程变更增加部分均与***无关，且应抵扣***工程款总额应为3686329.01元，少计算121335.01元（3686329.01元-3564994元）为由，造成双方核账未果。

一审法院另查明，***合同签订时，***交纳了工程保证金50000元，诉讼中，***称已实际给付，但未举证证明；***施工过程中，预付给了恒山混凝土公司商品砼款200000元，且由***和恒山混凝土公司结算在和***共同施工过程中，诉讼中，***称已将该款给付***，也未举证证明。

一审法院又查明，平电1、2、3号灰库工程施工期间，东方公司未参与工程施工管理。诉讼中，***已自认***实施了案涉工程商品砼供应，实际施工了新增灰库道路工程、新增空压机房及配电间工程。***辩称其代管***组织的施工队伍继续施工，因***已自认***实际施工事项，故其辩称的“代管”，应为“利用”；又辩称，不与***结算，系因***施工质量不合格，造成其与东方公司声誉下降，也未举证***施工质量不合格及受影响的证据。

一审法院再查明，2013年2月25日，***因建设工程施工合同纠纷来院起诉东方公司、常华建筑公司、淮南常华电力实业总公司，因***诉请标的额较大，涉及级别管辖，该案于2013年4月25日，移送淮南市中级人法院管辖；2013年8月6日，淮南市中级人法院以第一审程序立案受理，2013年9月6日，***撤回起诉。2013年2月26日，***以东方公司名义，以建设工程施工合同纠纷来院起诉***，2013年4月19日，东方公司撤回起诉。2014年2月20日***又因建设工程合同纠纷来院起诉东方公司、常华建筑公司、淮南常华电力实业总公司，案经一审判决后，***不服一审判决，上诉至淮南市中级人民法院，淮南市中级人民法院二审期间，***申请撤回起诉。2016年10月11日，***再因建设工程合同纠纷，来院起诉东方公司，2018年4月2日，***撤回起诉。上述案件诉讼期间，东方公司的诉讼活动，均由东方公司委派***安排参与。

一审法院归纳本案争议焦点为：一，***的起诉是否属于***在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不应受理案件；二、***与***签订的合同是否系内部施工合同，是否有效；三、***与***双方各自施工的范围如何认定，商品砼803605元是否属于***施工应当承担的材料款，***应得工程款如何核算；四、东方公司、常华建筑公司、***对***应否要承担给付责任。

针对第一项争议焦点，一审法院认为，***因案涉施工工程，多年来均在针对不同的诉讼主体、事实和理由，不间断诉讼解决纠纷，虽曾在2014年二审上诉期间撤回起诉，但其随后的诉讼，针对的诉讼主体、诉讼请求、事实和理由各不相同，未发现法律规定的***重复诉讼情形；2013年9月6日，***在淮南市中级人民法院撤回起诉的案件，系***一审诉讼程序的撤诉，故***的本次起诉，人民法院应当受理。

针对第二项争议焦点，一审法院认为，根据最高人民法院关于《适用时间效力若干规定》第一条第二款的规定，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前。本案案涉建设工程合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律。***及***并非东方公司员工，也没有建筑企业施工资质。2009年12月4日，***隐瞒自己系自然人身份、借用东方公司公章、代表东方公司与***签订《平电1、2、3号灰库内部施工合同》，并约定了工程总价款3851185.72元，东方公司扣除税金和管理费450000元，工程一次性承包给***施工等内容，虽然形式上是东方公司转包本公司中标工程，但实质是***挂靠东方公司违法经营建筑施工业务，以转包东方公司中标工程项目名义，非法转包自己挂靠东方公司施工的施工工程，根本上不是东方公司内部承包施工性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十二条第五项，《最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二项规定，所签合同当属无效。

针对本案第三项争议焦点，一审法院认为，《平电1、2、3号灰库内部施工合同》合同中，虽未明确辅材内容，但结合《#1、2灰库土建工程施工合同》、《#3灰库土建工程施工合同》，该合同中约定的辅材应当包含商品砼施工，但商品砼材料供应双方未予约定。***施工平电1、2、3号灰库主体工程期间，***实施完成了案涉工程商品砼供应，还实际施工完成了灰库道路工程、空压机房和变电间工程及***施工范围中的灰库滑膜材料供应，对此，***也给与认可，因此对于案涉工程的施工，虽然常华电力实业和常华建筑公司只认可案涉工程系东方公司施工，但可认定案涉工程系***和***作为共同施工人分别各自完成了不同施工内容。按照《平电1、2、3号灰库内部施工合同》的约定，***要求核算实际施工的平电1、2、3号灰库工程合理变更增加部分，涉及工程款45022元，证据充分，予以支持。***要求***对合同内已约定的具体施工事项再举证证明，理由不当，不予支持。803605元商品砼是否应是***施工应承担的材料款争议焦点，根据本案查明的事实及各方当事人的陈述，***认可垫付803605元确系自己施工应承担的商品砼款，由于***拒绝在已支付的款项中抵扣尚应给付的工程保证金50000元、预付的商品砼款20万元，以及***拒绝认可灰库变更增加工程均系***施工为由，便以《平电1、2、3号灰库内部施工合同》也未约定商品砼系其承包范围材料，否认803605元应为其施工商品砼材料款。其主张明显不当，不予支持。具体理由是，双方的施工范围已经认定。***认为自已预付的商品砼预付款20万元，已经***结算在803605元的票据中，依据不足，不予认定；但该笔20万元，***和恒山混凝土公司已结算在和***共同施工过程中，诉讼中，***称已将该款通过给付工程款形式已给付了***，又未举证证明，关于***交纳的工程保证金，***也称已给付***，也证据不足，不予认定，故该两笔款项***应当在已支付***的工程款中扣抵；803605元商品砼材料确系已用在***施工工程，故803605元商品砼款应是***施工应承担的的材料款。***应得工程款的核算问题，本院认为，东方公司与***，***代表东方公司与***签订的合同认定无效后，***作为实际施工人已经履行了案涉工程施工义务，且与***共同施工的工程已经验收完毕并投入使用。按照最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***主张按约定价款支付工程款的请求，依法应予支持。根据本案已认定的事实，***应得工程款为：合同价3851185.72元和施工增加变更项目工程款45022元，合计3896207.72元，扣除***已三次支付***工程款2054862元、***以王龙名义借***406527元、***为***施工灰库滑膜项目垫付材料款300000元、***为***施工灰库垫付商品砼款803605元，合计3564994元，同时，***还应在已支付的工程款中扣抵***工程保证金50000元、***商品砼预付款200000元，合计250000元，***应得工程款尚有581213.72元。由于《平电1、2、3号灰库内部施工合同》无效，***以东方公司名义与***约定的收取税金和管理费450000元，也应无效，该约定应视为***非法扣留的***的工程款，由于***诉请时，其计算方法未核算450000元，应视为放弃追偿，故***实际应得工程款为131213.72元。按照《中华人民共和国民法总则》一百七十九条第一款四项的规定，***诉请的工程款计算方式和计算方法不当，不予支持，其应得工程款以一审法院核定为准。***认为应抵扣***应得工程款的总额3686329.01元，与一审法院认定的应抵扣金额3564994元差额121335.01元，因该差额款相关证据效力未予认定，故其辩解的应抵扣总额款实际应为3564994元。

针对本案第四项争议焦点，一审法院认为，***以东方公司名义并代表东方公司与***签订合同，应是东方公司的合同行为，东方公司应当承担合同的法律后果，案涉工程施工中、工程款结算期间，东方公司明知***与***均系共同实际施工人，仍不履行与常华建筑公司和常华电力实业签订的合同义务，不但不参与工程施工管理，还将案涉工程款仅与***结算，造成案涉工程纠纷多年不能化解。结合本案查明的事实及各方当事人陈述，***因案涉工程与东方公司的多次诉讼，东方公司均系委派***参与诉讼活动，也能印证这一事实，因此东方公司应承担给付责任。***隐瞒自然人身份，借用东方公司资质，挂靠东方公司施工工程，将案涉工程非法转包***后，又以东方公司名义介入已转包工程范围，造成工程乱象，收到东方公司案涉***工程款后，又不予***进行工程结算，存在故意长期占用***应得工程款的事实，应与东方公司承担共同给付责任。诉讼中，***不与***结算的理由，证据不足，理由不当，不予采信。常华建筑公司与***并无合同行为，该公司在2011年12月19日案涉工程竣工决算后，截止2014年1月24日，与常华电力实业已将案涉工程款悉数给付了东方公司，并已结算完毕，因此常华建筑公司在本案中不应承担给付责任。***诉请的利息损失，因***也无建筑施工资质，对《平电1、2、3号灰库内部施工合同》的无效，也有过错责任。其诉请的利息损失，依法不予支持。

综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项、第八项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第四条、第二十六条，最高人民法院关于《适用时间效力若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于《适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、淮南市东方建设实业有限责任公司与***共同给付***131213.72元，于判决生效后十日内一次付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17504元，***负担11000元，淮南市东方建设实业有限责任公司负担720元，***负担5784元。

一审法院宣判后，***、***与东方公司均不服判决，向本院提起上诉，二审中，东方公司撤回上诉，本院审查后于2021年6月17日作出（2021）皖04民终918号民事裁定书：准许东方公司撤回上诉。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，二审予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：1.***应得工程款数额如何认定，工程款的利息应否予以支持；2.***诉请常华建筑公司承担连带责任是否有事实和法律依据。

针对上述争议焦点，本院评判分析如下：

关于争议焦点一，***应得工程款数额如何认定的问题。本院认为，案涉工程款包括两部分，一部分即案涉工程的合同价款3851185.72元，另一部分为增加变更项目价款为45022元。***已支付***工程款2054862元，***向***出借款406527元，***垫付的材料款300000元，双方对此均无异议。关于案涉***垫付的商品砼803605元，是否属于***施工应付材料款问题。经查，***以东方公司名义与***签订的《平电1、2、3号灰库内部施工合同》约定工程一次性承包给乙方（包工、包辅材、包工期、包质量、包工程资料、包工程管理等）施工，市场材料涨跌不调。虽然上述合同内容对商品砼款项负担方无明确约定，但***以东方公司名义与常华建筑公司签订的《1、2灰库土建工程施工合同》及《3灰库土建工程施工合同》均约定：承包方式为包工包料（钢材除外），可以看出在该工程施工中，除钢材外的材料均由承包方负担。同时，前后两次签订的合同施工内容、工程造价一致，也可以推断商品砼应由工程施工方即***负担。***以商品砼系主材，不应由其负担的理由依据不足，不予支持。关于***垫付的20万元商品砼是否应当予以扣除的问题，***施工过程中，预付给了恒山混凝土公司商品砼款200000元，且由***和恒山混凝土公司结算在和***共同施工过程中。***称已将该款给付***，未举证证明，应承担举证不能的责任。故***应当返还***垫付的20万元的商品砼预付款。关于收取的450000元税金和管理费的问题，***在起诉时，已将450000元扣除，故一审法院未支持该450000元并无不当。关于商品砼调差部分款项342937元的问题。***认为如果认定商品砼款应该由***负担，那么商品砼调差部分款项342937元应当归***所有，一审提交的决算表显示，商品砼调差均是1、2、3号灰库，即***施工范围。对于该主张，与《平电1、2、3号灰库内部施工合同》关于“市场材料涨跌不调”的约定不符，且***也未提供商品砼调差部分款项应归其所有的法律和合同依据，故该项主张依据不足，本院依法不予支持。综上，一审法院在查明案涉工程总价款、***已支付工程款、***应当返还工程款这三个方面的基础上计算得出***应得工程款131213.72元正确，本院依法予以确认。

关于是否应付利息问题。本院认为，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经查，2011年12月19日，常华建筑公司与东方公司对案涉工程进行决算，随后，该工程交付使用。***主张从2011年12月19日计算欠付工程款利息，于法有据，本院予以支持。经计算，截止2020年6月18日，工程款欠付的利息应为66918.12元（131213.72×6%÷12×102）。一审判决未支持欠付工程款利息欠妥，依法予以纠正。

关于第二项争议焦点，***诉请常华建筑公司承担连带责任是否有事实和法律依据问题。本院认为，根据合同的相对性，***与常华建筑公司没有直接的合同关系，其与***和东方公司之间的承包关系或者承包合同，不能约束常华建筑公司，***要求常华建筑公司承担责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，但案涉工程款利息未予支持不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1755号民事判决书第一项即“淮南市东方建设实业有限责任公司与***共同给付***131213.72元，于判决生效后十日内一次付清”；

二、变更安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1755号民事判决书第二项为“驳回***的其他诉讼请求”；

三、淮南市东方建设实业有限责任公司与***共同支付***工程款利息66918.12元，于判决生效后十日内一次付清；后续利息以131213.72元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年6月19日起至欠款清偿之日止；

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费17504元，***负担9528元，淮南市东方建设实业有限责任公司负担720元，***负担7256元；***预交的二审案件受理费16323元，由***负担14851元，***负担1472元；***预交的二审案件受理费2924元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　桂华雷

审 判 员　王雪霞

审 判 员　李　侠

二〇二一年六月二十四日

法官助理　倘余山

书 记 员　许小玄

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审