阳新县凯迪公司能源开发有限公司、怀宁县新城建筑工程有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂02民终1511号

上诉人(一审被告):阳新县****能源开发有限公司，住所地阳新县排市镇河北工业园，社会统一信用代码91420222673685219U。

法定代表人：吴育松，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：凌孔俊，阳新县****能源开发有限公司综合部长，

被上诉人(一审原告)：怀宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地安徽省怀宁县高河镇龙山路**。社会统一信用代码91340822711749202Q。

法定代表人：黄富国，总经理。

委托诉讼代理人：汪江根，安徽君江律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：雄安科融公司科技股份有限公司，住，住所地河北省保定市容城县雄安市民服务中心办公区**第****会统一信用代码91320300750041506E。

法定代表人：毛军亮，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙宏雷，雄安科融公司科技股份有限公司法务经理，

上诉人阳新县****能源开发有限公司（以下简称****）因与被上诉人怀宁县新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）、雄安科融公司科技股份有限公司（以下简称科融公司）合同纠纷一案,不服阳新县人民法院(2019)鄂0222民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

****上诉请求：撤销一审判决，驳回新城公司诉讼请求，一、二审案件受理费用由新城公司和科融公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。涉案工程项目在层层转包的情况下，法院没有查明相关事实和结算付款情况，仅仅依据(2019)鄂0222民初2479号民事判决中陈义华、新城公司与李于加结算协议的52000平方米，就确认后期所有与此相关案件的完工面积。完全忽视了发包方****和总承包方科融公司之间的实际签证以及经双方认可的硬化面积46690平方米(70亩)这一事实。2019年12月3日阳新法院开庭审理李于加诉江苏鑫膈钢结构工程有限公司及其公司一案，亦涉及硬化面积9100平方米(14亩)，目前还未收到判决书。由于工程是层层转包，后期是否还有类似诉讼案件暂不确定，目前已知的这些案件累计硬化面积61100平方米(52000平方米＋9100平方米)已远超其和总包方科融公司之间的实际签证面积46690平方米。如果按照上述施工面积认定，必将影响其和科融公司之间的结算14410平方米(多出52000平方米+9100平方米-46690平万米)、按照89.35元/平方米的合同价格计算多出工程款128753.35元(14410平方米×89.35元/平方米)。二、一审判程序违法。一审判决中，虽然科融公司提交了与其结算签证资料，但法院并未进行查证和采纳。法院明知科融公司和新城公司对涉案土方工程量存在争议，双方在庭审中均又表示不申请第三方司法鉴定。但其作为被告之一，法院并未征求其意见，而是简单的引用另外一个生效判决作为核实工程量的依据，认定其欠付工程款数额远高于涉案金额。三、适用法律错误。本案共有两个被告，且新城公司并不是实际施工人。但一审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定作出的判决，属于法律适用错误。

新城公司辩称:1.生效的阳新县人民法院(2019)鄂0222民初2479号民事判决书认定的事实为:****将案涉工程发包给科融公司承建，科融公司又将工程转包给新城公司承建，新城公司委托陈义华负责处理工程施工事务，并将案涉工程以包工包料方式交由李于加施工。由此可见，实际施工人李于加施工的路面硬化面积与新城公司的施工面积具有同一性。2.阳新县人民法院(2019)鄂0222民初2479号生效判决认定李于加施工的土方工程量为52000平方米，****在法定期限内未上诉，表明****对此事实予以认可。3.退一步说，即使该判决关于施工面积认定不属实，因多算的面积而计算的工程款并未损害****的利益，因为****支付给新城公司的工程款可从****支付给科融公司的总工程款中予以扣除，而科融公司并未上诉。4.新城公司与科融公司是合同相对方，双方对工程量的争议如需鉴定，当然只需征询双方意见，无需征询第三方的意见，且其结果并未影响****利益，一审程序并无不当。5.一审判决适用法律并无不当。在本案中，发包人是****，承包人是科融公司，科融公司将工程分包给新城公司，新城公司即成为了实际施工人。应将新城公司与李于加作为一个整体来看待。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

科融公司辩称:1.****上诉的时间与判决的时间较长，其是否在法定期间提出上诉，其表示高度质疑。2.关于工程总量已支付款项，经咨询其项目经理，已累计支付新城公司工程款4131723元，李于加以执行款项为1858376元，两项共计5990099元，目前还应付余款137654元，新城公司差欠其发票金额为6127753-4000000=2127753元，该差额发票要求新城公司提供。3.一审判决根据相关司法解释第24条，作出的由****在欠付科融公司工程款范围内，向新城公司代为支付的判决，因新城公司并未直接施工而是委托李于加代为施工，该判决认可科融公司与新城公司、李于加的施工关系，突破了合同的相对性，因此一审法院适用法律正确。

新城公司向一审法院起诉请求：1.判令科融公司、****立即连带支付其工程款461797元及利息（利息从其主张权利之日起至实际付清之日止，以461797元为基数，按年利率6%计算的利息）；2.本案诉讼费用由****和科融公司承担。

一审法院认定的事实：2012年科融公司承建****的湖北阳新县凯迪30MW级生物质电厂项目。2012年11月科融公司（甲方）将该项目部分工程分包给原告新城公司（乙方）施工，并签订了《湖北阳新县凯迪30MW级生物质电厂项目燃料堆场地坪硬化及干料棚基础工程施工合同》，约定，暂定场地硬化面积为5000平方米，干料棚暂定15000平方米，总价暂定为500万元整，地坪硬化，地坪硬化综合单价为94方米，干料棚基础按干料棚轴线面积综合单价39元/平方米，砂石换填综合价为82元/平方米，若出现其它地基处理方式，综合单价另签补充协议确定。工程款支付：本工程预付款为合同价格的10%，合同签订并按甲方要求的请款手续办理完毕后，甲方向乙方支付预付款，预付款扣回，预付款分5次从进度款中扣回，每次扣回比例为预付款的20%，进度款支付办法，地坪硬化，地坪硬化每10亩为一支付节点础按完成单个干料棚为一支付节点，按甲方要求的请款手续办理完毕后支付该节点工程量的80%，以此类推，全部地坪硬化结束，领取初步验收证书后并甲乙双方结算完成后，支付竣工结算合同价格的95%等等。

2013年10至11月，新城公司将其承建的位于阳新县排市镇河北村黄土坡某绿色能源电厂的路面硬化、土方、厂房及路面找平基础工程委托陈义华负责并以包工包料方式交由李于加施工。李于加因新城公司差欠其工程款，于2014年8月停止施工。

尔后新城公司将未完工的工程另行承包给江苏鑫鹏钢结构有限责任公司施工，江苏鑫鹏钢结构有限责任公司又将工程发包给李于加，李于加仍为实际施工人，至2017年，工程施工完毕，并投入使用。

2017年6月4日，陈义华、新城公司与李于加签订结算协议，李于加施工的土方工程量为52000平方米，每平方米81元，计价4212000元（含税），基础工程667953元（含税），土方工程525000元（不含税），工程款总计5404953元。截止2016年2月4日，陈义华、新城公司、科融公司共向李于加支付工程款3546577元，下欠李于加工程款1858376元，质量保证金100000元。

因涉案工程于2017年10月完工投入生产三年，李于加于2019年6月3日向法院提起诉讼，要求陈义华、新城公司、科融公司、****连带支付工程款1858376元及逾期利息，要求陈义华、新城公司立即返还李于加质保金100000元。该案法院经审理后认为，该案争议部分的工程实际施工人为李于加，虽然与李于加发生交接事务行为人为陈义华，但陈义华只是作为新城公司的委托代理人处理委托事务，其产生的法律后果应当由委托人新城公司承担，因此，李于加要求陈义华承担本案债务清偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。因李于加并无相应工程资质而承包涉案工程，违反了法律强制性规定，其与新城公司之间的建设工程施工合同应属无效。虽然合同无效，但最终工程已施工完毕并交付使用，应视为工程验收合格，且双方对工程款进行了结算，故李于加要求支付工程款的诉讼请求，法院应予支持。根据查明事实，李于加施工部分的工程款总额5404953元，已付总额3546577元，下欠1858376元，法院予以确认。关于10万元质保金，因工程于2017年已交付使用，且新城公司对于退还质保金不持异议，故法院应予支持。关于新城公司、科融公司、****对所欠李于加工程款，是否承担连带清偿责任问题。法院认为，根据合同相对性原则，李于加的合同相对人为新城公司，新城公司本应承担本案付款责任。但该案建设工程施工合同中，涉案工程存在转包问题，而本案李于加的工程款之所以未能兑现，与工程发包人****拖欠其承包人科融公司工程款息息相关。考虑到实际施工人往往系广大农民工的现实状况，为维护实际施工人农民工群体的合法权益，最高人民法院于2018年12月29日颁布、2019年2月1日实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（简称《解释二》），突破了合同相对性原则。《解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，李于加的合同相对人新城公司欠付其工程款1858376元，而发包人****虽然与李于加并无合同关系，但其下欠涉案工程款数额远远高于本案李于加工程款数额，根据上述司法解释之规定，****应当在其欠付工程款范围内向李于加支付工程款1858376元。因此，李于加在本案中主张的工程款应由****予以支付，李于加要求新城公司、科融公司对所欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，法院不予支持。李于加主张的工程质保金，因该款由新城公司收取占有，新城公司亦不持异议，故由新城公司返还李于加。关于逾期付款利息问题，李于加主张所欠工程款应从2016年2月4日起按年利率24%计算利息，但并未举证逾期付款利息的相关约定，其主张的利率及利息起算日期并无事实依据，法院不予支持，作为本案付款责任人凯迪能源公司，与李于加本无合同关系，也无合同约定的付款期限及逾期付款问题，故对于其所欠本案工程款利息应当从李于加主张本案权利之日起计算，利率以年利率6%计算，对于李于加超出部分请求法院不予支持。需要说明的是，****在支付案工程款后，****与科融公司，科融公司与李于加涉新城公司，以及新城公司与李于加之间与该工程款对应的债权债务（工程款结算）予以抵消。但从李于加主张本案权利后逾期付款所产生的利息，因系****延迟付款所致，故利息部分不应当计入前述相互之间工程款的抵消范围。于2019年8月1日作出（2019）鄂0222民初2479号判决书，判决：一、****于判决生效后十日内支付李于加工程款1858376元；二、****于判决生效后十日内支付李于加上述工程款从2019年6月3日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息；三、新城公司于判决生效后十日内返还李于加工程质保金10万元；四、驳回李于加的其他诉讼请求。（2019）鄂0222民初2479号民事判决书已经生效，现正在执行阶段。

新城公司因科融公司未结算工程款，遂于2019年9月29日向法院提起诉讼，要求科融公司、****连带支付新城公司工程款461797元及利息（以461797元为基数，按年利率6%为标准，从新城公司主张权利之日起计算至实际付清之日）。

另认定，科融公司在庭审时提交了两份证据：1.2014年5月25日****与科融公司的《工程进度节点完成情况签证表》（合同名称：****燃料存储系统EPC总承包合同，合同编号KD1107S-SWD2-007Z，乙方名称：科融公司），乙方申报完成范围第7个十亩并验收合格，实际完成，验收完成，项目经理、专业工程师/控制经理签了名及监理单位中咨工程建设监理公司湖北阳新生物质电厂监理部加盖了公章。2.一份为2017年5月17日发给新城公司的《关于阳新项目办理结算的联系函》，内容为科融公司与新城公司于2012年11月签订《湖北省阳新县凯迪30MW生物物质电厂项目燃料堆场地坪硬化及干料棚基础施工合同》，目前经业主及监理确认累计已完成70亩硬化，累计产值为509.8844万元，累计开票490万元，尚欠发票109.8844万元；按合同约定进度付款按80%支付，累计应付407.9075万元，实际支付364.6723万元。另新城公司与科融公司于2013年11月签订《料场区二次平建工程施工合同》，目前经业主及监理确认挖方完成及填方完成两个节点，按合同约定累计应付款为52.5万元，实际支付48.5万元，累计开票0万元。根据《施工合同》有关条款，新城公司未能及时、足额开具发票，致使科融公司无法正常支付其工程进度款。新城公司在项目实施期间，业主单位及新城公司项目材料供应商、劳务分包人多次向其及新城公司存在拖欠材料款及当地民工工资情况，并因此导致出现多次围堵业主厂区的恶劣事件。上述事件经科融公司多次通告，但新城公司仍未能采取有效手段予以解决，任其继续恶化，给业主及科融公司造成严重的社会影响，科融公司将保留对新城公司追索赔偿的权利。鉴于上述原因及新城公司提出的终止合同要求。科融公司特此函告，请新城公司于5日内按合同约定整理提交相关资料，来科融公司办理项目结算及合同终止事宜。但新城公司对该第1份证据不予认可，认为从测量的用亩来表述违背常理，对第2证据的真实性不予认可，认为是****与科融公司签订的，与新城公司无关。

因科融公司与新城公司一直未对涉案工程款进行结算，双方对土方工程量存在争议，法院向双方释明，可以通过司法鉴定的方式对工程量进行确定，但科融公司与新城公司均当庭明确表示不申请鉴定。

还认定，****还有700多万元工程款未支付给科融公司。

一审法院认为，科融公司与新城公司签订的《湖北阳新县凯迪30MW级生物质电厂项目燃料堆场地坪硬化及干料棚基础工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。本案中新城公司与科融公司对基础工程667953元、土方工程525000元数额双方均予以确认，双方争议的焦点是料场硬化土方工程量部分，新城公司认为该部分土方工程量为52000平方米，每平方米81元计价4212000元；而科融公司认为土方工程量是70亩换算为46690平方米，按81元/平方米计算工程款应为3781890元。根据庭审查明的事实及双方提供的证据来看，科融公司自认未与新城公司结算，向法院提供的是科融公司单方发出的《关于阳新项目办理结算的联系函》及2014年5月25日****与科融公司的《工程进度节点完成情况签证表》用来证明土方工程量为70亩换算为46690平方米，联系函系科融公司单方发出，新城公司并未认可，且科融公司亦自认未与新城公司正式结算，结算单是以《工程进度节点完成情况签证表》的数量为依据计算的工程量，工程进度节点完成情况签证表为2014年5月25日与庭审查明的李于加于2014年8月停工的时间存在一定的时间差，对此证据，法院认为不足以证明李于加完成的工程量为46690平方米；新城公司提供的证据是的已经生效的（2019）鄂0222民初2479号民事判决书，可以证明李于加在截止2014年8月份止施工的土方工程量为52000平方米，每平方米81元，计价4212000元（含税），基础工程667953元（含税），土方工程525000元（不含税），工程款总计5404953元。截止2016年2月4日，陈义华、新城公司、科融公司共向李于加支付工程款546577元，下欠李于加工程款1858376元，质量保证金100000元。据已生效的（2019）鄂0222民初2479号民事判决书，法院认为新城公司、科融公司、****对李于加施工的土方工程量为52000平方米予以认可，按每平方米81元，计价4212000元，说明土方工程量为52000平方米。为此，本案涉案工程总工程款为6127750元（52000平方米×94.9元＋52500元＋667953元），扣除应支付给李于加5404953元和已经支付新城公司的261000元，尚欠新城公司461797元。因本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程存在转包及发包给无资质的实际施工人问题，而本案新城公司的工程款之所以未能兑现，与工程发包人****拖欠其承包人科融公司工程款息息相关。考虑到该实际状况，为维护新城公司的合法权益，虽然新城公司的合同相对人为科融公司，科融公司欠付新城公司工程款461797元，而发包人****虽然与新城公司并无合同关系，但其下欠涉案工程款数额远远高于本案新城公司工程款数额，根据司法解释之规定，****应当在其欠付工程款范围内向新城公司支付工程款461797元。因此，新城公司在本案中主张的工程款应由****予以支付，新城公司要求科融公司对所欠工程款连带清偿的诉讼请求，法院不予支持。对于逾期付款利息问题，新城公司主张利息从其主张权利之日起至实际付清之日止，以461797元为基数，按年利率6%计算的利息，其与新城公司本无合同关系，也无合同约定的付款期限及逾期付款问题，但新城公司主张本案权利后逾期产生的利息，系****延迟付款所致，****作为本案付款责任人，该利息应由****支付，故对新城公司要求科融公司支付从其主张权利之日即起诉的2019年9月29日起至实际付清之日止，以461797元为基数，按年利率6%计算利息的诉讼请求，法院予以支持。****在支付新城公司涉案工程款后，****与科融公司之间相对应的债权债务（工程款结算）予以抵消。但从新城公司主张本案权利后逾期付款所产生的利息，因系****延迟付款所致，故利息部分不应计入前述互相之间工程款的抵消范围。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、阳新县凯迪绿色能源开发有限公司于判决生效后十日内支付新城公司工程款461797元；二、阳新县凯迪绿色能源开发有限公司于判决生效后十日内支付怀宁县新城建筑工程有限责任公司上述工程款从2019年9月29日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回新城公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为:本案的争议焦点系涉案工程项目中土方工程量是否为52000平方米。本案中，陈义华、新城公司与李于加于2017年6月4日结算确认的涉案土方工程量为52000平方米，且该工程量已被生效的阳新县人民法院(2019)鄂0222民初2479号民事判决书确认。同时，本案一审庭审中，科融公司与****均明确表示不申请对该涉案土方工程量是否为52000平方米进行司法鉴定。因此，****以其与科融公司结算确定的涉案土方工程量作为本案的土方工程量以及一审法院未就涉案土方工程量是否申请司法鉴定问题征求其意见导致程序违法的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于一审判决适用法律问题。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定判决并无不当，本院予以确认。

综上所述，****的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8226元，由****负担。

本判决为终审判决。

审判长　柴　卓

审判员　黄显珠

审判员　段　佳

二〇二〇年十二月五日

书记员　蔡永康