广东耀业德律师事务所与茂名市建筑工程总公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2019）粤03民终21658号

上诉人（原审原告）：广东耀业德律师事务所，住所地：深圳市宝安区新安二路资安商务大楼2-16层、19层东面10楼1002室，统一社会信用代码：31440000067990088T。

负责人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，广东耀业德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：*清爽，广东耀业德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：茂名市建筑工程总公司，住所地：茂名市高凉路12号大院4号楼，统一社会信用代码：9144090019492151X9。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，广东万乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱亮，男，系茂名市建筑工程总公司XX分公司经理。

上诉人广东耀业德律师事务所（以下简称耀业***）因与被上诉人茂名市建筑工程总公司（以下简称茂名建筑公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初23138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

耀业***上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或者查清事实后改判或裁定中止审理。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。首先，涉案委托诉讼代理合同约定收费标准按胜诉标的2400.6万元，扣除耀业***为其垫付的诉讼费等76万元后的30%，即风险代理费为720.18万元。此约定是实现委托代理合同标的的关键，有否实现胜诉标的，收费约定是否合理，一审判决并未查明和作出交待。其次，对耀业***的垫资款和代理费的支付约定，一审判决未查清。《补充协议》第一条第二款约定，确保涉案胜诉后，执行款到茂名建筑公司（或合同乙方案外人）的账户后，耀业***自愿按每笔执行款的30%收取，累计收取至720.18万元为限；该《补充协议》第四条约定，该案胜诉后，又能确保执行款顺利执行，执行款在法院账户上三天内，按《补充协议》约定累计只能支付（包干）总额为720.18万元的风险代理费给丙方（即耀业***)。同时双方向法院出具汇款的委托书。对此约定，耀业***考虑到茂名建筑公司的诉讼经费要靠他人借给，包括耀业***就最初争议标的2400万元的起诉费，保全费、保全担保费、评估费就高达76万元，第一次起诉时所诉求的建筑工程包工方所欠工程款1700万元及相应的利息、罚息700万元。诉讼期间，茂名建筑公司不断变更增加诉讼请求达六、七次之多，起诉标的由2400万元增加至2.7亿元。可见，茂名建筑公司完全不是为追回拖欠的工程款为目的，而是为达到其牟取巨额非法利益之目的。对此，耀业***才签订《补充协议》不再为其行为引起资金垫资的出资垫付，而约定力保胜诉在2400万元，并多次指出茂名建筑公司不断增加诉讼请求的错误和无事实依据的做法，同时也担心茂名建筑公司出尔反尔的行为，特在《补充协议》中约定，款在法院账上三天后，同时向法院出具汇款委托书。涉案指向的执行款一千万元就在执行法院（深圳中院）账上，一审法院判决应归还茂名建筑公司的工程款本、息对比与耀业***预计的标的2400万元一样，而茂名建筑公司却要多负担一百万的诉讼费。该一审案件于2017年1月9日结案，二审于2017年12月25日结案，现二年申请执行期限将至，若茂名建筑公司仍不申请执行，该判决书将成为一张废纸，再无申请执行的机会。二千多万元的工程欠款，茂名建筑公司却变更请求至2.7亿元之多，其哪来的诉讼经费？他人同时为其垫资上诉，收取30%代理费和高额的垫资利息，判决的金额除去这些费用所剩无几，几乎是零。可见，申不申请执行对于茂名建筑公司而言可有可无。执行款都是他人的，何必执行。耀业***清楚一千万元已在执行法院（市中院）账上，本诉也进行了诉中保全，目的是防止茂名建筑公司不申请执行，造成耀业***白白垫付70多万元，因而约定款到法院账上三天内，茂名建筑公司与耀业***同时出具汇款委托书。这是本案的争议关键，一审判决并未查清此项条款。一审依据茂名建筑公司至今未收到执行款，故茂名建筑公司支付耀业***代理费的条件尚未成就，判决驳回耀业***的全部诉讼请求，适用法律错误。条件尚未成就，导致的是起诉的条件未成就，并不是完全丧失诉权，更不是丧失胜诉权。暂无诉权适用的法律是裁定中止诉讼或裁定驳回起诉，待耀业***的诉权具备条件后再行起诉，这是程序法调剂的范畴；而判决驳回耀业***的全部诉讼请求，是胜诉权的丧失，适用的是实体法。一审认为耀业***可在付款条件成就后另行诉讼解决，却判决驳回全部诉讼请求，尽管付款条件成就后另行起诉，人民法院是不予受理的，因为判决驳回诉讼请求后，再以同一事实、同一当事人提起诉讼，显属是一案两诉。

茂名建筑公司辩称：耀业***没有依据委托代理协议完成相关的代理事务，茂名建筑公司已采取相应的补救措施，另请律师完成案件之后的工作，耀业***要求依据委托协议收取相应的费用的理由不成立，迄今为止茂名建筑公司还没有拿到任何关于本案的资金。

耀业***向一审法院起诉请求：1.茂名建筑公司向耀业***支付风险代理费720.18万元；2.茂名建筑公司向耀业***支付由耀业***垫付的案件诉讼费、保全费、保全担保费及鉴定费，合计761270元；3.本案诉讼费、保全费均由茂名建筑公司承担。

一审法院认定事实：2013年5月21日，茂名建筑公司作为委托方甲方，案外人茂名市建筑工程总公司XX分公司作为乙方，耀业***作为委托方丙方，三方签订《委托代理合同》，约定甲、乙双方就其与深圳市XXX科技发展有限公司（简称XXX公司）工程款纠纷一案，委托丙方全权代理；甲、乙双方所委托之XXX公司的案件实行风险代理外，且案件的诉讼费、保全费、执行费等相关费用由丙方负责出资；甲、乙双方授予丙方的代理权限为一般授权，即参与诉讼一、二审的全过程活动以及生效判决的执行，代理期限自本合同生效之日起至案件执行终结；代理费按照胜诉标的额扣除出资的诉讼费用、保全费等费用后按风险代理费最高额度的30%计取；如委托人委托的案件败诉，由丙方出资的诉讼费用，保全费等一切费用由丙方独自承担，与甲方、乙方无关。2014年12月17日，甲、乙、丙三方签订《补充协议》，约定丙方同意按原本诉案件起诉状金额2400.6万元首先扣除丙方已出资的761270元后收取30%的风险代理费，按委托代理合同约定丙方收取的风险代理费为720.18万元；具体支付方式为：确保涉案胜诉后，执行款到甲、乙两方账户后，扣除丙方原来已经出资共计761270元，丙方自愿按每笔执行款的30%收取，累计支付以720.18万元为限，如该案败诉按原《委托代理合同》的败诉结果条款执行。

《委托代理合同》及《补充协议》签订后，耀业***指派***律师作为茂名建筑公司诉深圳市XXX科技发展有限公司建筑工程施工合同纠纷一案的委托代理人，深圳市中级人民法院于2017年1月9日作出（2015）深中法房初字第××号民事判决书，判决深圳市XXX科技发展有限公司向茂名市建筑工程总公司、茂名市建筑工程总公司XX分公司支付工程款欠款本金11594156.04元及利息、退还保证金100万元并支付利息、赔偿停工窝工损失5249490.15元并支付利息。双方均不服上诉至广东省高级人民法院。二审中，茂名建筑公司未再委托耀业***律师担任其委托代理人。2017年12月25日，广东省高级人民法院作出（2017）粤民终2483号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

另查明，茂名建筑公司确认耀业***已垫付款项761270元，茂名建筑公司至今未就其与XXX公司工程款纠纷一案向人民法院申请强制执行。

一审法院认为，耀业***、茂名建筑公司签订的《委托代理合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。根据《补充协议》的约定，支付代理费用的前提条件是确保涉案胜诉后，执行款到达茂名建筑公司或案外人茂名市建筑工程总公司XX分公司账户。但是，根据已查明的事实，茂名建筑公司或案外人茂名市建筑工程总公司XX分公司至今尚未收到深圳市XXX科技发展有限公司支付的工程款，即茂名建筑公司支付耀业***代理费的条件尚未成就，故对耀业***请求茂名建筑公司支付代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。耀业***可在付款条件成就后另行诉讼解决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回广东耀业德律师事务所的全部诉讼请求。本案受理费67541元，保全费5000元，共计72541元，均由耀业***承担。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院于2013年6月19日，冻结了对深圳市XXX科技发展有限公司物业被拍卖后的所得款964万元。

还查明，双方在《补充协议》第四条中约定：涉案胜诉后，又能确保执行款顺利执行，执行款在法院账户后五天内，各方按照《补充协议》约定累计只能支付总额720.18万元的风险代理费给耀业***。同时双方向法院出具汇款的委托书。

本院认为，一审法院认定耀业***、茂名建筑公司签订的《委托代理合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效正确，本院予以确认。

《补充协议》第一条第二款约定，胜诉执行款到茂名建筑公司（或合同乙方案外人）的账户后，耀业***自愿按每笔执行款的30%收取，累计收取至720.18万元为限；《补充协议》第四条约定，该案胜诉后，又能确保执行款顺利执行，执行款在法院账户上五天内，按《补充协议》约定累计只能支付（包干）总额为720.18万元的风险代理费给丙方（即耀业***)。

根据已查明的事实，茂名建筑公司或案外人茂名市建筑工程总公司XX分公司虽然尚未收到深圳市XXX科技发展有限公司支付的工程款，但本院已执行深圳市XXX科技发展有限公司款项964万元，已有执行款964万元在法院账户上，根据前述第四条约定，茂名建筑公司应当向耀业***支付代理费。其代理费的支付方式应当按照前述第一条第二款的约定支付，即按照每笔执行款的30%支付。故茂名建筑公司应向耀业***支付代理费2892000元（9640000×30%）。耀业***上诉请求茂名建筑公司支付全部代理费720.18万元，与合同约定不服，本院不予支持。

综上，耀业***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初23138号民事判决；

二、茂名市建筑工程总公司应于本判决生效之日起10日内向广东耀业德律师事务所支付2892000元；

三、驳回广东耀业德律师事务所其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费67541元，保全费5000元，共计72541元，由茂名市建筑工程总公司负担29131元，广东耀业德律师事务所负担43410元。茂名市建筑工程总公司应在本判决生效之日起10日内迳付广东耀业德律师事务所29131元。二审案件受理费67541元，由茂名市建筑工程总公司负担25918元，广东耀业德律师事务所负担41623元。茂名市建筑工程总公司应在本判决生效之日起10日内迳付广东耀业德律师事务所25918元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员曹静

审判员*妍婷

二〇二〇年二月二十七日

书记员***（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。