茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终5810号

上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名市建筑集团有限公司惠州分公司,住所地：惠州市东湖西路。

法定代表人：王蝶。

上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名市建筑集团有限公司，住所地：茂名市迎宾路。

法定代表人：张成灿。

上诉人（原审被告）：茂名市建筑工程总公司，住所地：茂名市高凉路。

法定代表人：张成灿。

上列三上诉人共同委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，汉族,1943年9月5日出生,住址：广东省茂名市。

委托诉讼代理人：黄全儒，广东法申律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨振文，男，汉族，1947年10月29日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。

原审第三人：张裕，男，汉族，1950年12月4日出生，身份证住址：广东省茂名市茂南区。

委托诉讼代理人：骆惠林，广东方正联合律师事务所律师。

上诉人茂名市建筑集团有限公司惠州分公司（以下简称茂建集团惠州公司）、茂名市建筑集团有限公司（以下简称茂建集团公司）、茂名市建筑工程总公司（以下简称茂建工程公司）因与被上诉人**、杨振文、原审第三人张裕建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18006号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

上诉人茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司、茂名市建筑工程总公司不服原审判决，上诉请求：原审判决以双方没有约定税金的承担为由，判决被上诉人无须在工程款中扣减应依法承担的税款是错误的。税款的承担是法定的，无须双方约定。根据《税收征收管理法》第四条及六十九条规定，上诉人作为被上诉人的扣缴义务人，必须履行代扣代缴、代收代缴税款的义务，否则将面临应扣未扣、应收未收税款50％以上三倍以下的罚款。一审法院判决被上诉人无须在工程款中扣减应依法承担的税款，已违反《税收征收管理法》相关规定，因此造成的不利后果应由一审法院承担。根据《税收征收管理法》第四条“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。＂及六十九条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”规定，税款的承担是法定的，被上诉人的工程款应当依法扣减税款，根本无须双方约定。原案工程结算书已经明确工程税金是3.41％，连这税金原审判决也不承认，显然是错误的，实际上案涉工程税金不止这个，还包括企业所得税等等共计综合税金7.155％。而原审判决以双方没有约定税金的承担为由，判决被上诉人无须在工程款中扣减应依法承担的税款是错误的，即使是法院的判决也不能违反《税收征收管理法》。另，在一审期间，第三人提交的被上诉人杨振文所写的《有关惠州市xx发展公司荣华楼、裕华楼工程承包挂靠费及税金情况说明》载明“茂名市建筑工程总公司惠州公司收取**、杨振文的工程施工挂靠费（积累金）3.5％（不包括所有税金），所有税金由茂名市建筑工程总公司惠州公司包干上缴，从承包人工程款中划扣”。由此得知，茂名市建筑工程总公司惠州公司与被上诉人约定，茂名市建筑工程总公司惠州公司是有权从被上诉人的工程款中直接扣除涉案工程税金的，并非被上诉人**所声称的“双方没有对税收缴纳作出相应的约定”，虽然**没有在该《情况说明》中签字，但是，杨振文作为涉案工程的合伙人之一，杨振文的陈述对**是有约束力的。另外，原审法院去函税务局核实实际的税费是否缴纳也不是必然要求，也不能免除被上诉人缴税义务。上诉人作为被上诉人税费的扣缴义务人，有义务且有权利在案涉工程款中扣减相应税款。二、原审判决以被上诉人未在《付款情况一览表》中第2项、第4项、第5项、第42项的对应单据签字为由，判决被上诉人无须抵扣上诉人为其管理案涉工程的支出共计16.5万元是错误的。上诉人作为被上诉人的挂靠单位，一直依约管理案涉工程并因管理案涉工程为被上诉人支出各项费用。《付款情况一览表》中第2项、第4项、第5项、第42项的对应单据虽无被上诉人的签字，但被上诉人一直是知情且不反对的，被上诉人应当抵扣该16.5万元的支出。另，根据《民法典》九百七十九条规定，即使双方并无达成合意，上诉人为避免案涉工程的利益遭受损失，而管理被上诉人的案涉工程所支出的费用，被上诉人作为受益方应当支付上诉人为管理案涉工程所支出的费用。第三人张裕在很多项月上要求被上诉人**签名仅是为了稳妥起见，并非必然要求，为受益方支出的费用，必须由受益方承担。三、对于在执行过程中，上诉人实际收取位于惠州市博罗县xxx综合用地执行款的举证责任应由被上诉人承担，若被上诉人举证不能，应依法采信上诉人实际收取199万元的主张。被上诉人主张上诉人收取位于惠州市博罗县xxx综合用地执行款200万元的主张，仅为**、李一结签写的《土地转让协议书》，该协议书仅约定涉案土地转让款为200万元，该约定的款项并非上诉人的账户实际收取的款项。在被上诉人没有证据证实上诉人实际收取款项的前提下，应采信上诉人自认的实际收取款项为199万元的陈述。四、若茂名市建筑工程总公司惠州公司尚应对被上诉人履行支付款项的义务，则也只能茂名市建筑工程总公司惠州公司及其股东茂名建总承担，与茂建集团和茂建集团惠州分公司无关，一审法院将茂建集团和茂建集团惠州分公司作为责任承担主体显然是认定事实与适用法律错误。上诉人在坚持上述第一点上诉意见的前提下，上诉人认为，即使法院认定茂名市建筑工程总公司惠州公司及其股东茂名建总对被上诉人需承担支付款项的义务，该义务的承担也与茂建集团和茂建集团惠州分公司无关。首先，茂建集团惠州分公司参与涉案工程的执行阶段部分环节，是基于茂名建总的授权及被上诉人的同意确认，同时，茂建集团惠州分公司参与的执行部分事项也没有损害被上诉人的任何权益，如果任何一方认为茂建集团惠州分公司参与涉案工程的执行不妥，均有权向执行法院提出执行异议或执行异议之诉，申请撤销茂建集团惠州分公司参与部分执行行为，但一审法院不能以此认定茂建集团惠州分公司与茂名市建筑工程总公司惠州公司在交易中存在一定程度混同，从而判令茂建集团惠州分公司与茂建集团承担付款责任，该认定显然是依法无据的。茂建集团惠州分公司成立于2000年之后，涉案合同签订的时间为1993年，故茂建集团惠州分公司与茂名市建筑工程总公司惠州公司是两个完全不同的法律主体。被上诉人的权利来源于被上诉人与茂名市建筑工程总公司惠州公司签订的《工程承包协议》，茂名市建筑工程总公司惠州公司为茂名市建筑工程总公司开立的具有法人主体资格的企业，被上诉人只能向茂名市建筑工程总公司惠州公司及其股东茂名建总主张，而与茂建集团惠州分公司无关。被上诉人认为，上诉人承担责任的法律事实为债的加入，法律依据为民法典第552条。《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。显然，茂建集团惠州分公司从未向被上诉人表达过“债的加入”的意思表示，事实上也不可能有，因为上诉人一直认为，茂名市建筑工程总公司惠州公司对被上诉人只有权利没有义务。被上诉人在一审时提交的《茂名市建筑工程总公司惠州公司企业名称变更通知》，并没有对该证据的合法来源进行合理说明，该证据并非来源于工商查档资料，一审法院认定事实错误。需要说明的是，对于茂名市建筑工程总公司惠州公司与茂名市建筑集团有限公司惠州分公司两者之间的关系，是否为企业名称的变更，这涉及到企业身份的认定，不能由茂名市建筑集团有限公司惠州分公司自身作出说明，而须以工商行政机关登记备案的资料为准；其次，该《变更通知》所称的茂名市建筑工程总公司变更为茂名市建筑集团有限公司亦与工商行政机关登记备案的资料及一审法院认定的事实是不相符的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉请，以维护上诉人的合法权益不受损害。二审询问中，上诉人补充以下事实与理由：除了坚持我们书面的在上诉状以外的补充？对税收的问题，我们认为一审法院没有没有判决被上诉人承担涉案工程的税金，这既与茂名建总惠州公司与被上诉人的约定不相符，也不符合公平合理的原则，将导致作为实际施工人的被上诉人获取比直接签订合法有效合同更大的利益。这损害了上诉人及其国家的合法利益，依法应当予以纠正。在一审期间，一审法院向上诉人邮寄第三人提交的被上诉人杨振文所写的有关惠州市xx发展公司荣华楼、裕华楼工程承包挂靠费及税金情况说明，要求包括上诉人在内的所有诉讼当事人，对该证据提交书面的质证意见。该情况说明载明，茂名市建筑工程总公司惠州公司收取**、杨振文的文明施工挂靠费百分之三点五，不包含所有的税金，所有的税金由茂名建总惠州公司包干上缴。从承包人的工程款划扣，由此可知茂名市建筑工程总公司惠州公司与被上诉人约定，茂名市建筑工程总公司惠州公司是有权从被上诉人的工程款中直接扣除涉案工程税金的，并非被上诉人所声称的双方没有对税收缴纳作出相应的约定，虽然正常没有在该情况说明中签字，但是杨振文作为涉案工程合伙人之一，杨振文的陈述，对**是有约束力的。但是对于这样一份关键的证据，一审法院居然只字未提，也没有做出任何的评判意见，显然一审法院鉴于双方当时在挂靠协议中没有明确约定税费为由，对上诉人要求被上诉人承担工程税金的请求予以驳回，这显然是错误的。这基于双方当时的约定，也与通常的交易习惯，行业管理相符合的，也不损害被上诉人实际利益。在这一点是建立在实际施工人的被上诉人承担税金的前提下，所以我们认为一审法院没有判决被上诉人承担工程税款，是以行业习惯以及行业管理以及通常的交易规则不相符的。

被上诉人**辩称，第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我们认可一审法院作出的认定。第二，上诉人所陈述的情况说明，即挂靠费和税金情况证明的材料，当时的情况原审法院在跟双方协调协商的情况下，杨振文按照张裕的要求写下来的，但后来因为双方达不成一致，所以杨振文出具的这份材料已经不能够作为证据使用，原件也已经是不存在的了。第三，关于税款承担的问题，原审时，被上诉人已经提交了最高院和省高院的一个司法观点给审判参考。如果有需要我们也可以在庭后向法庭再次提交。虽然关于债务加入的规定民法典颁布之后才有最新的一个规定，但在民法典颁布之前，所适用的法律也是有相关的法律判决与说理，也有相应的法律规定。所以被上诉人认为原审法院认定上诉人不能证明已经缴纳了相关税费而判决上诉人败诉，是合法合理的。

被上诉人杨振文辩称，第一次上庭时法官组织调解，张裕也同意调解给钱我，就叫我写了这张挂靠费和税金情况证明，写完之后就不同意调解不给钱我，你看日期是什么时候写的，所以我不认可这个证明。我至今未收到上诉人的工程款。

原审第三人张裕辩称，一、原审判决以双方没有约定税金的承担为由，判决被上诉人无须在工程款中扣减应依法承担的税款是错误的。税款的承担是法定的，无须双方约定。根据《税收征收管理法》第四条及六十九条规定，上诉人作为被上诉人的扣缴义务人，必须履行代扣代缴、代收代缴税款的义务，否则将面临应扣未扣、应收未收税款50％以上三倍以下的罚款。在惠州也不能备案经营、一审法院判决被上诉人无须在工程款中扣减应依法承担的税款，已违反《税收征收管理法》，变相帮助**、杨振文偷税漏税。另，在一审期间，第三人提交的被上诉人杨振文所确认的《有关惠州市xx发展公司荣华楼、裕华楼工程承包挂靠费及税金情况说明》载明“茂名市建筑工程总公司惠州公司收取**、杨振文的工程施工挂靠费（积累金）3.5％（不包括所有税金），所有税金由茂名市建筑工程总公司惠州公司包干上缴，从承包人工程款中划扣”。由此得知，原茂名市建筑工程总公司惠州公司（以下简称茂名建总惠州公司）与被上诉人约定，茂名建总惠州公司是有权从被上诉人的工程款中直接扣除涉案工程税金的。虽然**没有在该《情况说明》中签字，但是，杨振文作为涉案工程的承包人之一，杨振文的陈述对**是有约束力的。根据税务规定，工程款的税率为7.155％，而双方约定的管理费为3.5％，若税费不是约定由被上诉人承担，茂名建总惠州公司岂不是稳亏了3.655％？显然，无论是根据约定或者法定，建筑惯例、案涉税费都应由被上诉人承担。二、原审判决以被上诉人未在《付款情况一览表》中第2项、第4项、第5项、第42项的对应单据签字为由，判决被上诉人无须抵扣茂名建总惠州公司为其管理案涉工程的支出共计16.5万元是错误的。茂名建总惠州公司作为被上诉人的挂靠单位，一直依约管理案涉工程并因管理案涉工程为被上诉人支出各项费用。《付款情况一览表》中第2项、第4项、第5项、第42项的对应单据虽无被上诉人的签字，但被上诉人一直是知情且不反对的，被上诉人应当抵扣该16.5万元的支出。另，根据《民法典》第九百七十九条规定，即使双方并无达成合意，茂名建总惠州公司为避免案涉工程的利益遭受损失，而管理被上诉人的案涉工程所支出的费用，被上诉人作为受益方应当支付茂名建总惠州公司为管理案涉工程所支出的费用。本人在很多项目上要求被上诉人**签名仅是为了稳妥起见，并非必然要求，为受益方支出的费用，必须由受益方承担。三、对于在执行过程中，茂名建总惠州公司实际收到位于惠州市博罗县xxx综合用地执行款的举证责任应由被上诉人承担，若被上诉人不能举证，应依法采信茂名建总惠州公司实际收取199万元的主张。被上诉人主张茂名建总惠州公司收取位于惠州市博罗县xxx综合用地执行款200万元的主张，仅为**、李一杰签写的《土地转让协议书》，该协议书仅约定涉案土地转让款为200万元，该约定的款项、并非茂名建总惠州公司的账户实际收取的款项。在被上诉人没有证据证实茂名建总惠州公司实际收取款项的前提下，应采信茂名建总惠州公司的实际收取款项为199万元的陈述。注：《茂名建总惠州公司实收到博罗xxx实业公司地皮款131万元、余款是**股东人李一杰在搏罗xxx实业公司提取的、有证据证明》。四、关于一审法院对**在湛江中级法院私自提取执行惠州市惠阳陈江镇隆地皮款408万元的事实问题。该地皮款不汇入茂名建总账户、**是怎样提取的？一审法院说此事不纳入本案、这不是很明显偏袒**吗？本涉案有惠阳陈江镇隆地皮、搏罗麻鸡岭地皮、xx房产执行物，一审法院却单挑镇隆地皮款与本案无关。为什么不挑博罗麻鸡岭地皮、及xx房产执行物无关呢？敬请二审法院查清真相、向湛江中级法院追收回茂名建总执行惠阳陈江镇隆地皮款408万元、及退还**多取的490838.36元及利息给茂名建筑工程总公司。以上为第三人辩论意见，敬请审判长审判员查清案情的真假，作出公证的判决！维护茂名建筑工程总公司的合法权益不受侵害。

原审原告**、杨振文向原审法院起诉请求：一、判决被告茂建工程公司向原告**、杨振文支付工程款783706.91元以及逾期支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，现从2017年1月26日起暂计至2019年9月1日，为98028.68元，以后的利息按此计到付清工程款之日止）。二、判令被告茂建集团公司、茂建集团惠州公司对被告茂建工程公司的债务承担连带责任。三、本案诉讼费由被告茂建集团公司、茂建集团惠州公司、茂建工程公司共同负担。

原审反诉原告茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司向原审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告返还工程款390855.36元及利息61879.73元，（利息的计算方式为，以反诉被告应返还的工程款390819.36元为基数，自2017年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算直至本息付清支付止，暂计至2020年5月22日止为61879.73元）；2、本诉、反诉的诉讼费用全部由被反诉人承担。以上共计款项452735.09元。

原审法院认定事实：1993年6月2日，茂建工程惠州公司与xx公司签订了一份《建筑安装工程承发包合同》,约定由茂建工程惠州公司承建xx公司开发荣华楼、裕华楼建设工程项目。双方为此还签订相关协议和补充协议。后茂建工程惠州公司与xx公司就工程款问题发生纠纷，茂建工程惠州公司对xx公司、惠州市宏兴实业有限公司（以下简称宏兴公司）提起诉讼【案号：（1999）惠中法经初字第12号】。该案经审理后，惠州市中级人民法院作出（1999）惠中法经初字第12号民事判决书，判决宏兴公司向茂建工程惠州公司支付工程款6647621.21元及相应利息，该民事判决书载明诉讼费71900元、鉴定费30000元、保全费50520元，共152420元，茂建工程惠州公司承担案件受理费30000元，xx公司承担45000元，宏兴公司承担77420元。该案进入执行程序后,惠州市中级人民法院于2002年1月21日作出（2001）惠中法执字第110-1号民事裁定书，裁定将宏兴公司所有的位于惠州市博罗县xxx综合用地按5287680元裁定给茂建集团惠州公司抵偿债务,不足部分继续执行。后来该执行案由广东省高级人民法院指定湛江市中级人民法院执行。湛江市中级人民法院于2003年4月3日作出（2002）湛中法执字第152号之一民事裁定书,将宏兴公司所有的位于惠州市惠阳县隆的一块土地按3025920元裁定给茂建工程惠州公司抵偿债务,将xx公司所有的位于惠州市产按3518149.74元裁定给茂建工程惠州公司抵偿债务。2005年11月5日，茂建集团惠州公司向原告出具了一份《证明书》，载明上述抵偿的三处房地产是属于原告的。原告陈述上述三处房地产抵偿后，经双方协商对该三处房地产进行变卖变现，其中位于惠州市博罗县xxx综合用地变现为200万元、位于惠州市惠阳县隆镇的一块土地变现为228万元、位于惠州市产变现为180万元。第三人陈述位于惠州市博罗县xxx综合用地变现为200万元，但茂建集团惠州公司实际收到是199万元，其中1万元是抵偿原告公司股东李一结在买受方的借款，位于惠州市惠阳县隆镇的土地卖出去是408万元，报价是228万元，茂建集团惠州公司没有收到该土地变现款，位于惠州市产合同变现价款为180万元，合同签订之后，原告收取了对方10万元保证金，剩下170万元再向邹某新支付了10万元中介费，茂建集团惠州公司实际收到160万元。原告陈述位于惠州市惠阳县隆镇的土地变现228万元已处理完毕，其没有在本案提出诉求。当事人提交了由茂建惠州分公司与宏兴公司、博罗县xxx实业有限公司于2005年3月28日签订的《土地转让协议书》，约定将惠州市博罗县xxx综合用地以200万元的价格转卖给宏兴公司。当事人也提交了由茂建惠州分公司于2007年1月15日与邹玉华、周志群签订了《房屋买卖合同》，约定将位于惠州市产以180万元的价格转卖给邹玉华、周志群。该《房屋买卖合同》第四条第1款约定买受人在签订合同之日先行支付10万元作为违约担保金。该《房屋买卖合同》落款中显示有原告本人签名。另查明，在诉讼中，当事人曾申请吴某作为证人出庭作证。证人吴某陈述其是（1999）惠中法经初字第12号案的代理律师，其收取了35万元律师代理费，是经原告同意后，由第三人支付的，并陈述在变现位于惠州市时，原告收取了10万元定金，剩余170万元在监管账户解封后，经原告说好后支付10万元中介费给邹某新的，并认为原告与被告仍拖欠律师代理费33万元左右，其曾有向原告和被告催收过，其目前仍没有就其律师代理费提起过诉讼。再查明，茂建集团惠州公司提交了一份《付款情况一览表》，列明其从1994年10月6日至2017年1月26日止，共支出了42项款项，并列明了相应序号和相应付款单据和相应凭证，款项总额为3032293.5元。被告陈述该《付款情况一览表》所列明的款项是属于其支出的费用，应在工程款中予以扣除。该《付款情况一览表》中序号第2、4、5、42项款项对应的单据没显示有原告签名，其对应金额分别为15000元，50000元、50000元和50000元。第6项款项显示是属于一审诉讼费、鉴定费和保全费，共152420元。原告陈述该笔费用已经包含在律师代理费中，不同意扣减该项费用支出。第24项款项显示是属于支付给邹某新的中介费10万元。被告陈述其向当时案件代理律师吴某支付了30万元，其中10万元属于变现位于惠州市产时向邹某新支付的中介费，被告提交了有相应银行转账凭证和单据。原告陈述双方当时没有约定中介费，不认可该项费用支出。原告在起诉中认为被告支出的零星费用、诉讼费、律师费等共2671857元，同意按该数额予以抵扣。再查明，原告提交了一份《工程承包协议》，显示由茂建工程公司与原告于1993年8月17日共同签订的，内容是两原告挂靠承包涉案的工程。该《工程承包协议》没有就税费问题进行明确约定。双方当事人确认双方的工程总造价为9841031元，双方挂靠的管理费是按工程总造价的3.5%计付的。原告陈述该管理费是包含税款的，而被告认为该管理费是不包含税款的。被告陈述已缴纳了80多万税款，但时间比较久，无法找到完税证明和相应单据。被告陈述双方挂靠时的税率为7.155%，远远超过管理费，税款肯定是由原告来承担的。原告陈述缴税涉及的步骤较为繁杂，本案的工程合同情况特殊，单纯的综合税率不能体现实际扣税的基数与支出，不认可被告茂建集团惠州公司要求其支付税款的要求。针对涉案工程税款缴纳问题，原审法院曾发函国家税务总局惠州市惠城区税务局，了解本案所涉荣华楼、裕华楼工程所涉工程税款缴纳的情况。该税务局于2020年8月4日回复原审法院如下：“2000年以前的数据因当时未有集中式信息化系统征收，无数据可查询。2000年以后的数据经查询未发现有关工程项目所涉缴税情况。”原审法院也曾向国家税务总局惠州市惠城区税务局发函了解茂建工程公司的缴税情况。该税务局于2021年2月5日回复原审法院如下：“系统未能查询到茂名市建筑工程总公司有关信息。”再查明，被告陈述茂建工程惠州公司是茂建工程公司开设的，在2000年公司法出台前后，已被注销，相关权利和义务由茂建工程公司吸收。根据原告提交的工商查档资料，显示有一份由茂建集团公司于2001年6月6日出具的《茂名市建筑工程总公司惠州公司企业名称变更通知》，载明的内容显示茂建工程惠州公司变更为茂建集团惠州公司。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、工程承包合同、补充合同条款，工地移交书、协议书、结算书、民事裁定书、调解协议书、土地转让协议书、房产买卖合同、银行流水清单、付款情况一览表、相关票据、工商查档资料等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案行为发生在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案应适用行为发生时的法律规定。双方当事人争议的主要焦点关于责任主体问题、工程款数额问题以及各项支出费用的抵扣问题。关于责任主体问题，根据当事人提交的《工程承包协议》，签约双方当事人是两原告与被告茂建工程公司惠州公司，现茂建工程惠州公司已被注销，相关权利义务应由茂建工程公司承担。因此，被告茂建工程公司应是本案工程款的责任主体。至于茂建集团公司、茂建集团惠州公司是否需要承担责任问题，这需要根据该两公司在整个交易活动的参与情况进行认定。2005年11月5日，茂建集团惠州公司出具的《证明书》表明通过诉讼所抵偿的房地产是属于原告的。根据惠州市中级人民法院作出的（2001）惠中法执字第110-1号民事裁定书，接受抵偿博罗县罗阳镇xxx综合用地的主体是茂建集团惠州公司。涉案的位于惠州市产的出让合同也是由茂建集团惠州公司签署。涉案相关抵扣费用的相关票据也是茂建集团惠州公司持有和提交的，这充分表明茂建集团惠州公司已参与整个交易活动，而且根据原告提交的《茂名市建筑工程总公司惠州公司企业名称变更通知》，载明的内容显示茂建工程惠州公司变更为茂建集团惠州公司。可见，茂建集团惠州公司与茂建工程惠州在整个交易中存在一定程度的混同。因此，应认定茂建集团公司、茂建集团惠州公司、茂建工程公司作为涉案工程款的责任主体。关于被告收取工程款的数额问题。原告就其所垫资的工程以被告名义起诉xx公司、宏兴公司，要求支付工程款，案件判决的实际权益属于原告，双方对此没有异议。被告于2005年11月5日出具了一份《证明书》也予以证实。双方当事人对案件判决执行中工程款的变现数额存在争议。关于位于惠州市惠阳县隆镇的一块土地变现价格228万元问题，原告在本案中没有提出相关诉求，本案对此不予审理。位于惠州市博罗县xxx综合用地变现价格为200万元，双方当事人对该变现价格是没异议的，但被告陈述其实际只是收取了199万元，另有1万元是抵扣了原告股东相应借款，但原告没有确认，而被告又未能提供充分证据证明该1万元确实经过原告同意并抵扣了相关借款，其应承担举证不能的不利后果。因此，应认定被告实际收取了该土地的变现价款200万元。关于位于惠州市变现问题，根据当事人就该房产变现所签订的《房屋买卖合同》，约定的变现价格为180万元。被告陈述原告实际收取10万元保证金，其监管账户实际是170万元。原告陈述其没有收取10万元保证金。对于该10万元保证金问题，需要根据当事人提交的证据，并结合双方交易特点进行认定。该房产变现所签订的《房屋买卖合同》落款中显示有原告本人签名，这表明原告是参与了该《房屋买卖合同》的签署，是知悉该《房屋买卖合同》内容的，而该《房屋买卖合同》第四条第1款约定签订合同之日买受方需支付10万元保证金。原告是该房产变现的受益方，其也是合同的签署方，其收取10万元保证金是符合当事人约定的时间和条件，也符合交易常理。根据证人吴某的陈述意见，原告事实收取了10万元保证金。因此，基于原告与被告的特殊关系，并根据双方交易特点和证人陈述意见，被告陈述原告收取了10万元保证金的意见，理由充分，原审法院予以采信。所以，就上述两处房地产变现后，被告实际收取的工程款应为370万元（200万元＋170万元）。关于费用支出问题。双方确认挂靠的管理费尚未扣除，并确认管理费是按工程总造价9841031元的3.5%计付，即为344436.09元。该笔管理费应需要扣除。原告陈述其他各种支出费用总额为2671857元，而被告在诉讼中提交了一份《付款情况一览表》，列明各种支出费用总额为3032293.50元。双方当事人对其他各种支出费用存在争议。这需要根据当事人提交的证据材料，并结合当事人的举证责任来进行认定。被告作为费用支出的当事人，其认为有费用支出和发生，需要抵扣的，应对所支出和发生的费用承担举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。被告提交的《付款情况一览表》中显示有原告签名的单据，应视为得到原告同意或允许的，应需要扣除。对于该《付款情况一览表》中序号列明为第2项、第4项、第5项、第42项款项的对应单据没有显示有原告签名的，原告也没有确认，对于该列明的4项的款项，原审法院不予确认。该4项费用分别为15000元、50000、50000元和50000元，合计165000元。对于该《付款情况一览表》中序号列明为第6项款项是属于诉讼费、鉴定费和保全费，合计152420元。该笔费用是在（1999）惠中法经初字第12号民事判决书所确认由被告预交的费用，是实际已支出的费用，原告认为该笔费用是包括在已支付的律师费中，不应扣除，但其没有提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，被告要求扣除该笔费用，理由充分。对于该《付款情况一览表》中序号列明为第24项款项中邹某新10万元中介费问题，该中介费是由吴某支付给邹某新的，吴某作为证人出庭陈述时对此予以确认。被告在《付款情况一览表》中所对应的单据中提交了相应转账凭证，显示确实有向吴某转账支付了相应款项，这表明被告客观上是支出了该笔费用。从交易习惯情况来看，该笔费用也是变现交易中相关的。原审法院对该笔费用支出予以确认。因此，根据被告所提交《付款情况一览表》所列明的各项费用支出，扣减原告未签名确认的费用共165000元，被告支出的其他各项费用应认定为2867293.5元（3032293.50-165000元）。关于税费问题，双方当事人在庭审中陈述在挂靠协议中没有约定税费的承担。被告陈述其已实际缴纳了相关的税费，但其未能提供相关税费票据，没有提供完税凭证，也没有提供其交税的支出凭证或单据。原审法院曾就税款问题去函税务部门进行调查，但税务部门复函原审法院表示无能查询被告就涉案工程的相关数据信息。因此，鉴于双方当时在挂靠协议中没有明确约定税费，而被告又无法提供充分证据证明其已实际缴交税费，被告认为其已缴交了80万元税款，缺乏充分事实依据，原审法院不予支持。因此，被告还仍需向原告支付的工程款应为488270.41元（3700000元-2867293.5元-344436.09元）。双方当事人没有约定工程款返还期限，原告所主张的逾期支付利息应从起诉之日即2019年10月25日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告反诉要求反诉被告返还工程款390855.36元，缺乏充分事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告茂建集团公司应对被告茂建集团惠州公司的责任承担偿还责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司、茂名市建筑工程总公司应在本判决发生法律效力之日起五日内共同向原告**、杨振文返还工程款共488270.41元，并支付逾期付款利息（该逾期付款利息以488270.41元为基数，从2019年10月25日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述工程款488270.41元全部清偿之日止）。二、驳回原告**、杨振文的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12618元（原告已预交6309元），由原告**、杨振文负担5631元，由被告茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司、茂名市建筑工程总公司负担6987元。反诉费8091.30元（反诉原告已预交），由反诉原告被告茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司负担。上述各当事人应在本判决发生法律效力之日起五日内向原审法院缴纳各自负担的案件诉讼费，逾期不缴纳的，原审法院将依法强制执行。

二审中，原审第三人提交了新证据，上诉人与被上诉人对此发表了质证意见。

本院认定如下：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合各方的诉辩主张，现本案二审中双方争议焦点是：1.茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司应否对工程款返还承担责任；2.案涉工程税金应否从工程价款中扣除。具体评析如下：

关于茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司应否对工程款返还承担责任的问题。从被上诉人原审提交的《茂名市建筑集团有限公司章程》、《设立有限责任公司出资协议书》及上诉人的陈述来看，茂名市建筑工程总公司原为茂名市建筑集团有限公司的控股股东，而茂名市建筑工程总公司惠州分公司为茂名市建筑工程总公司的分公司，茂名市建筑集团有限公司惠州分公司为茂名市建筑集团有限公司的分公司，故，本案中，茂名市建筑工程总公司惠州分公司与茂名市建筑集团有限公司惠州分公司存在关联关系，为关联公司。依据茂名市建筑工程总公司惠州分公司出具的《茂名市建筑工程总公司惠州公司企业名称变更通知》、《证明书》自认的情况、（2001）惠中法执字第110-1号民事裁定书显示的抵偿主体及与邹玉华、周志群签订《房屋买卖合同》处置案涉房产的情况，上述两关联公司在案涉工程上存在组织机构、业务管理及财务处理混同的事实，此混同严重损害了被上诉人作为债权人的利益，两关联公司均应对案涉的外部债务承担责任。原审对此处理并无不当，本院予以维持。

关于案涉工程税金应否从工程价款中扣除的问题。在双方未约定的情况下，当事人应缴纳的工程税金如何征收及税额的问题属于税务部门依法行使其行政职能的范围，不属于人民法院判决确定的范围。现有证据不足以确定应纳税额为多少，上诉人亦未提供相应完税凭证，对于上诉人扣除税款的请求法院不作处理。至于上诉人主张扣减《付款情况一览表》中序号列明为第2项、第4项、第5项、第42项对应的费用支出问题，此对应单据没有被上诉人签名同意支出，原审对此不予确认，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费4688元（茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司、茂名市建筑工程总公司已预交），由上诉人茂名市建筑集团有限公司惠州分公司、茂名市建筑集团有限公司、茂名市建筑工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宇乐

审 判 员　严丽芳

审 判 员　寇　倩

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　叶碧莲

书 记 员　李晓翔

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。