***、开平市长实市政建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤07民终1157号

上诉人（原审原告）：***，住重庆市酉阳县。

委托诉讼代理人：吴育华，广东引力律师事务所律师、实习律师。

委托诉讼代理人：李志义，广东引力律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：开平市长实市政建筑有限公司，住所地：广东省开平市。

法定代表人：吴基文。

委托诉讼代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市蓬江区。

法定代表人：郑钢。

委托诉讼代理人：卢晓铭，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余润棠，住广东省开平市。

上诉人***、开平市长实市政建筑有限公司（以下简称长实公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司江门分公司（以下简称移动江门分公司）、余润棠建设工程施工合同纠纷一案,均不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，支持***的诉讼请求，诉讼费用由长实公司、移动江门分公司、余润棠承担。事实和理由：一、***施工的是2014年工程，一审法院将移动江门分公司2012年、2013年的工程结算纳入并当成是对***2014年工程结算支付属于认定事实错误，严重损害了***的合法权益。移动江门分公司为工程权属方，对***的工程进行了验收使用，移动江门分公司有直接支付工程款的责任。按照工程结算惯例，移动江门分公司每项工程结算必须有施工合同、施工事实，经过其验收合格之后才进行工程结算并支付工程款。2012年、2013年移动江门分公司结算支付的工程款不是***的工程款，与***的工程无关，***施工的是2014年工程，移动江门分公司对***2014年工程验收合格使用后未向***支付工程款，故一审判决错误。移动江门分公司作为工程的发包方，工程经其验收合格且已交付使用，移动江门分公司应当直接向***支付工程款。二、长实公司作为涉案工程的合同承包方和组织施工方，不但对《工程款结算协议书》约定的内容承担责任，而且对涉案工程款有直接支付的责任。长实公司、余润棠、***三方在《工程款结算协议书》明确约定余润棠、***一致同意长实公司转汇该合同中***工程款418141.86元至***指定的收款账户，即协议已明确约定了结算工程款418141.86元由长实公司向***汇款，收款人必须是***并且是***指定的账户，不是一审法院根据过往交易习惯推定的余润棠的账户，故一审认定事实错误。三、本案不存在支付不当，本案的事实就是在《工程款结算协议书》签订后，长实公司未向***支付工程款。根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》规定，单位银行结算账户的款项进入个人银行账户，应按照严格的程序和条件，长实公司将工程款汇入余某某的个人账户明显错误，其应当向***支付工程款。四、***2015年4月的施工工程结算为115576.6元，一审法院未予以查明并计入***的未结算工程款之内存在错误。工程验收合格结算后，***多次要求长实公司支付工程款，但长实公司以移动江门分公司未结算及支付工程款为由拒绝支付，长实公司作为涉案工程的合同承包方和组织施工方，对涉案工程款有直接支付的责任。

长实公司答辩称，一、一审判决认定移动江门分公司是本案工程发包人，余润棠挂靠长实公司承接本案工程，余润棠将本案工程中2014年传送网管道工程施工框架合同（开平市区内）管道开挖工程分包给***的事实清楚。余润棠从2010年开始利用长实公司的资质以长实公司的名义中标移动江门分公司的网络工程。根据长实公司与余润棠的约定，长实公司在收到移动江门分公司支付给余润棠的工程款，扣除管理费及税金共计11.1％后支付给余润棠。多年来，三方均已完全履行了合同。《江门移动2014年网络工程管道施工框架合同》签订后，长实公司跟往年一样，收到移动江门分公司支付给余润棠的工程款，扣除管理费及税后支付给余润棠。其中CMGD-JM-201400559-JM-0004号《江门移动2014年网络工程管道施工框架合同》的子合同（即采购订单）为恩平市区工程。2015年下半年，***与周某某、范某到长实公司追讨工程款时，长实公司才知道余润棠将合同中开平及鹤山的开挖工程分包给***、管道顶管工程分包给周某某，又根据移动江门分公司的指令将江门市区工程分包给范某、恩平市区的工程分包给余某某。二、一审法院根据长实公司与***、余润棠签订的《工程款结算协议书》认定三方的责任正确，在长实公司未收到移动江门分公司支付工程款的前提下，***根据《工程款结算协议书》要求长实公司承担直接支付责任没有事实和法律依据。《工程款结算协议书》合法有效，根据该协议书的约定，长实公司只是提供账号接受移动江门分公司的工程款，在扣除管理费、税金后余款返还给***和余润棠自行分配。《工程款结算协议书》签订之后，长实公司没有收到移动江门分公司支付本案的工程款，没有支付工程款给***的前提条件。而长实公司在2015年9年29日收到移动江门分公司汇入结算给恩平市区工程的工程款448250元不属于***所完成施工的工程款。因此，***上诉请求长实公司支付工程款无理，根据《工程款结算协议书》要求长实公司承担直接支付责任更是没有事实和法律依据。

移动江门分公司答辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。作为长实公司承包工程的发包人，移动江门分公司要对长实公司欠付实际施工人工程款承担责任，但只在欠付长实公司工程价款范围内承担责任。二、长实公司不配合移动江门分公司完成结算工作，移动江门分公司委托有资质的审计公司对工程进行审计，经审计，2012年至2014年移动江门分公司与长实公司全部传送网管道工程总审定价为11468451.39元，移动江门分公司通过银行转账合共11411891.4元给长实公司，尚欠56560元工程款未付，故移动江门分公司仅在结欠的56560元工程价款范围内对***承担连带支付责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“欠付工程价款范围”是指发包人所欠违法分包人或转包人的全部工程款，即是指移动江门分公司欠付长实公司的全部工程价款。至于长实公司将工程转包分包给谁、实际施工人又是谁并非移动江门分公司所能控制，若要移动江门分公司在已实际支付长实公司工程款的基础上再次支付，则有背公平公正原则。四、长实公司违反合同约定及建筑法规定将工程转包给余润棠，余润棠再次转包给***，是无效的违法转包行为，***要求移动江门分公司直接支付工程款的责任既没有合同约定，也没有法律的规定，其要求移动江门分公司直接支付工程款的请求没有事实和法律依据。

余润棠答辩称，余润棠接到移动江门分公司的工程后，由于施工和结算的进度和额度一直没有按照合同进行，到2014年结算时才发现之前三年由于进度款和工程款有误差，所以2014年没有结算，工程款没有也无法跟施工队进行结算，最后也无法支付。

长实公司上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回***对长实公司的诉讼请求。事实和理由：一、从2010年开始，余润棠通过与移动江门分公司的关系，利用长实公司的资质以长实公司的名义中标移动江门分公司的网络工程。根据长实公司与余润棠的约定，长实公司在收到移动江门分公司支付给余润棠的工程款，扣除管理费及税金后支付给余润棠。多年来，三方均已完全履行了合同。二、《江门移动2014年网络工程管道施工框架合同》签订后，长实公司跟往年一样，在收到移动江门分公司支付给余润棠的工程款，扣除管理费及税后将工程款支付给余润棠，其中合同编号为CMGD－JM－201400559－JM－0004的《江门移动2014年网络工程管道施工框架合同》子合同（即采购订单）为恩平市区工程。2015年下半年，***及周某某、范某带民工到长实公司追讨工程款，长实公司才知道余润棠未经长实公司同意，根据移动江门分公司的指令，将合同中江门市区工程非法转包给范某、恩平市区的工程非法转包给余某某、开平及鹤山的顶管工程非法转包给周某某、管道开挖工程非法转包给***。***及范某、周某某得到长实公司明确该工程是余润棠非法转包，其责任与长实公司无关的答复后，长实公司、***与余润棠签订《工程款结算协议书》，再次明确长实公司仅提供账号接收移动江门分公司支付开平市区的工程款，扣除管理费及税金后返还给***及余润棠，其他涉及工程款纠纷与长实公司无关。三、2015年8月20日，上述子合同的实际施工人余某某对该子合同项下的工程进度进行确认并申请支付工程款。经各方确认，余某某完成单项工程施工费为815000元，移动江门分公司本次应付工程款为448250元并于2015年9年29日汇入结算给恩平市区工程的工程款448250元给长实公司。2016年2月1日，长实公司按约定扣除管理费、税金后，经余润棠同意将余下的398494.25元支付给余某某。显然，移动江门分公司汇入的该448250元不属于***所完成施工的工程款，原审判决认定该448250元工程款是结算给恩平市区以外工程的工程款及认为长实公司将上述工程款未经***同意支付给余某某属违反《工程款结算协议书》约定是错误的，长实公司经余润棠同意将完成恩平市区工程的工程款支付给实际施工人余某某没有违反《工程款结算协议书》的约定，原审判决长实公司在不当支付425519.85元限额内承担责任错误。

***答辩称，一、余润棠是作为长实公司的员工代表与移动江门分公司签订承包合同，没有证据显示余润棠是挂靠长实公司，也就是说，长实公司与移动江门分公司是直接的承包关系，不存在余润棠挂靠的关系，长实公司对发包给***的工程应当负有直接支付工程款的责任。二、即使是余润棠挂靠长实公司承包工程，按照相关的法律规定，长实公司也应当对余润棠的工程欠款承担连带的支付责任。

余润棠没有答辩意见。

移动江门分公司答辩称，一、涉案工程是移动江门分公司按照规定程序和要求公开招投标并由长实公司中标并签署了合同，合同约定工程不能分包转包，但长实公司违反约定，在移动江门分公司毫不知情的情况下将工程非法分包转包给余润棠，而长实公司与余润棠之间的内部约定与移动江门分公司无关，移动江门分公司只需按照双方签署的工程承包合同向长实公司支付工程款。二、根据合同约定，移动江门分公司按照长实公司的工程进度确认支付工程款后，就实际履行了向长实公司支付工程款的义务，而长实公司在收到工程款后与余润棠因资金管理不善、监督不利导致未能将工程款实际支付给***的不利后果应由长实公司与余润棠承担，与移动江门分公司无关。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，移动江门分公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。移动江门分公司与长实公司之间的工程承包合同累计工程款为11468451.39元，实际已支付11411891.4元，尚欠56560元工程款未付，移动江门分公司仅在结欠的56560元工程价款范围内对长实公司承担连带支付责任；而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“欠付工程价款范围”是指发包人所欠违法分包人或转包人的全部工程款，即是指移动江门分公司欠付长实公司的全部工程价款。

***向一审法院起诉，请求判令：1、长实公司、移动江门分公司、余润棠结算支付工程款（含人工工资）383718.56元，及逾期支付工程款利息28336.56元（以383718.56元为基数，按同期银行贷款利息计算，从2015年1月15日起算暂计至2016年6月14日，利息请求从结算验收工程日起至被告付清工程款日为止）给***，以上合计412055.12元；2、本案诉讼费用由长实公司、移动江门分公司、余润棠承担。

一审法院确认如下的事实：2012年2月至12月，移动江门分公司与长实公司签订一份《江门移动2012年传送网管道工程施工框架合同（开平长实）》和五份子施工合同，五份合同总预算施工费941万元。2013年4月至9月，移动江门分公司与长实公司签订一份《江门移动2013年传送网管道工程施工框架合同》和三份采购订单，三份采购订单总金额为450万元。2014年7月至2015年3月，移动江门分公司与长实公司签订一份《江门移动2014年网络工程管道施工框架合同-开平长实》和五份采购订单，五份采购订单总金额为410.4万元。其中采购订单约定“合同最终价按实际完成情况进行结算确认”，施工合同约定“工程通过初验后，按实际发生的工程量进行结算”。

移动江门分公司委托广东某某造价工程师事务所有限公司对⑴2012年开平幕沙路汇聚机房等管道工程施工合同、⑵2012年开平中广路等管道工程施工合同、⑶2012年开平东华路等管道工程施工合同、⑷2013年开平顺丰基站等管道工程项目采购（开平长实）合同、⑸2013年开平明辉金属织带等管道工程项目采购（开平长实）合同、⑹2013年管道项目开平东汇城二期等管道工程施工采购（开平长实）合同、⑺2014年网络工程管道项目第二批施工服务采购（长实C1327H31）合同201620671、⑻（长实C1427H31）合同201620672、⑼（开平长实）合同201620673、⑽（长实C1427H31）合同201620674、⑾（开平长实）合同201620673进行结算审核，经审核，审定价分别为2029866.16元、1107751.01元、806273.64元、307598.87元、1487958.51元、8555.06元、853918.68元、603818.11元、891171.11元、107966.95元、650598.06元。移动江门分公司委托广东某某工程造价事务有限公司对⑿2012年开平祥龙传输机房等管道工程施工合同、⒀2012年开平东郊东路等管道工程施工合同进行结算审核，经审核，审定价分别2086636.26元、526338.98元。以上工程总审定价为11468451.4元。

移动江门分公司于2012年5月至2105年9月期间，通过银行转账合共11411891.4元给长实公司。长实公司于2012年5月至2015年9月期间，总共转账了10198436.8元给余润棠。另将2015年7月17日收到移动江门分公司转账的30400元，扣除11.1%的费用后交付了27025.6元给案外人余某某；将2015年9月29日收到移动江门分公司转账的448250元，扣除11.1%的费用后于2016年2月1日转账398494.25元给案外人余某某，案外人余某某出具《收据》及《证明》给长实公司收执：“为转账需要，请贵公司将江门移动2014年管道工程进度款直接转账到以下账号中：中国建设银行恩平支行：户名：余某某。”余某某负责恩平市传送网管道工程，属涉案的传送网管道工程的一部分。

再查明，余润棠挂靠长实公司对外承包移动江门分公司涉案的工程。双方约定余润棠需支付总工程款的11.1%的费用作为长实公司的管理费及负担的发票税。余润棠将江门移动2014年传送网管道工程施工框架合同（开平市区内）的具体施工工作交由***负责。

2015年9月，余润棠（甲方）、长实公司（乙方）、***（丙方）签订一份《工程款结算协议书》，约定：“开平市长实市政建筑有限公司中标的中国移动江门分公司的江门移动2014年传送网管道工程施工框架合同（开平市区内）的合同项目。甲方作为该项目承包方组织施工，并分包江门移动2014年传送网管道工程施工框架合同（开平市区内）的合同予丙方完成具体施工。现三方就江门移动2014年传送网管道工程施工框架合同（开平市区内）的合同工程款的结算问题，协商一致达成以下约定：（1）乙方只提供乙方账号接受业主方的工程款。乙方在抽取一定比例的管理费后剩余的工程款全部返还甲、丙方自行分配。此后甲、并双方如有工程款纠纷，与乙方无关。（2）甲、丙方一致同意乙方转汇该合同中丙方工程款418141.96元。（大写：肆拾壹万捌仟壹佰肆拾壹元玖角陆分）到丙方指定的收款账户（在丙方提供收款账户及收据5个工作日内付清工程款），注以上款项应减除已结支给***的15万元工程款。”

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

关于各当事人之间的关系问题。结合移动江门分公司与长实公司就传送网管道工程签订的合同，及长实公司、余润棠和***三方签订的工程款结算协议书，一审法院依法认定移动江门分公司是传送网管道工程的发包人，长实公司是传送网管道工程的承包人。余润棠挂靠长实公司承接传送网管道的工程。余润棠将江门移动2014年传送网管道工程施工框架合同（开平市区内）的工作交由***负责，由***对外负责组织人员施工，进行结算等。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然本案的建设工程施工合同因无施工资质的余润棠借用长实公司的名义进行承包而导致无效，但移动江门分公司已对工程验收完毕且进行结算，因此***作为工程的实际施工人有权请求支付相应的工程价款。

关于长实公司的责任问题。长实公司作为涉案工程的被挂靠方，依法应对实际承包人对外结欠的工程款承担连带支付责任。但依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”及第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，余润棠、长实公司与***签订的《工程款结算协议书》是三方当事人自愿、真实的意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。该协议书中，三方一致约定由长实公司提取一定比例的管理费后将剩余的工程款全部返还给余润棠及***自行分配，相关的工程款纠纷与长实公司无关。协议书并没有明确约定完全免除长实公司的支付责任。现虽然长实公司提供银行进账单、余润棠出具的收款收据等证据与移动江门分公司提供的中国建设银行电子汇划收款回单可一一对应，能充分证明长实公司在收到移动江门分公司的工程款，扣除按一定比例的税费后（管理费5%和税费6.1%）后，已全额转付，但《工程款结算协议书》约定应将工程款转汇至***指定的账户，虽然“指定的账户”在协议书中没有明确，当事人也没有补充约定，但结合过往的交易习惯，应是转账至余润棠的账户。现长实公司却在签订协议书后将收到移动江门分公司合共478650元工程款，扣除管理费和税费后，转账了425519.85元给案外人余某某，虽经余润棠确认，但却没有征得***的同意，属违反《工程款结算协议书》约定的履行不当行为，应依法承担相应的违约责任，但应限于支付不当的425519.85元工程价款范围对余润棠结欠***的工程价款承担连带支付责任。长实公司承担责任后，有权向余润棠追偿。

关于移动江门分公司的责任问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，移动江门分公司委托有资质的审计公司进行审计，经审计，2012年至2014年全部传送网管道工程总审定价为11468451.4元。而移动江门分公司于2012年5月30日至2015年9月29日期间，通过银行转账合共11411891.4元给长实公司，尚欠56560元工程款未付。因此，移动江门分公司应在结欠的56560元工程价款范围内对***承担连带支付责任。虽然***、长实公司、余润棠对移动江门分公司提交的审计报告有异议，但该报告是经有相应资质的机构作出的，***、长实公司、余润棠未能提供足以反驳的证据，又未申请重新鉴定，因此，一审法院对该异议不予采纳。

关于余润棠的责任问题。根据三方签订的工程款结算协议书，工程款的结算金额418141.96元，但同时备注应扣减已转账给***的15万款工程款，因此，***的工程款应为268141.96元。而余润棠作为履行义务方，在长实公司已举证全额转账移动江门分公司工程款的情况下，就自身是否已履行支付工程款的义务未能提供充分的证据予以证明，故余润棠应支付工程款268141.96元给***。至于利息问题，***与长实公司、余润棠于2015年9月进行结算时，并没有约定需支付利息，且相关的工程款明确约定长实公司支付工程款的前提是收到移动公司的工程款，故***主张自2015年1月15日起计算利息，理据不足，一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，一审法院认为，涉案工程款的利息，应以268141.96元为基数，自2016年6月20日起（即起诉之日）至款项清偿日止，按银行同期同类贷款利率计付。

因双方无法达成一致调解协议，一审法院依法进行判决。

综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、余润棠应自本判决生效之日起十日内支付工程款268141.96元及利息（以268141.96元为基数，自2016年6月20日起至款项清偿日止，按银行同期同类贷款利率计付）给***；二、长实公司应在425519.85元工程款范围对余润棠结欠***的工程价款承担连带支付责任。长实公司承担责任后，有权向余润棠追偿（在案所涉工程若有其他依法确认的债权人，其支付数额应在425519.85元范围内合并计算）；三、移动江门分公司应在结欠长实公司工程价款56560元范围内对所涉工程债务承担连带支付责任；长实公司收到上述工程价款后，有义务协助支付给***（在案所涉工程若有其他依法确认的债权人，其支付数额应在56560元范围内合并计算）；四、驳回***其他的诉讼请求。本案受理费7480元（***已预交），由***负担2793元，余润棠、开长公司负担4867元（移动江门分公司共同负担其中的1027元）。

二审期间，长实公司提交了如下证据：1、移动江门分公司DD-JM-201410133616号采购订单；2、合同审批表；3、施工进度明细表；4、中国建设银行单位客户专用回单；5、收据；6、余某某的证明；7、余润棠的确认书，拟共同证明余润棠根据移动江门分公司的指定将该采购订单项下的工程分包给余某某，工程地点为恩平市区，该工程经结算造价为815000元，2015年9月29日长实公司收到移动江门分公司支付的448250元扣除管理费、税金之后，余下的398494.25元根据余润棠的指定支付给余某某。经质证，***认为上述证据不属于新证据，不予质证；移动江门分公司对证据1、2、4没有异议，认为证据3没有原件无法确认真实性，对证据5、6、7均不予确认；余润棠认为证据3不是其签名，对其他的证据没有意见。经审查，长实公司提交的上述证据不属于二审中的新证据，本院不予采纳，而且长实公司拟证明的相关事实一审法院已依据当事人提交的证据作出了认定。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。移动江门分公司是涉案传送网管道工程的发包人，余润棠挂靠长实公司承接该传送网管道工程并将其中部分工程分包给***组织施工。虽然余润棠与***没有签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的建设工程施工合同关系，而余润棠借用长实公司的名义承接涉案传送网管道工程再进行分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，余润棠与***之间的建设工程施工合同关系无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人***、长实公司的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：余润棠欠付***的工程价款是多少，长实公司、移动江门分公司应如何承担责任？

根据余润棠、***、长实公司于2015年9月15日签订的《工程款结算协议书》显示，工程款的结算金额为418141.96元，减除已支付的15万元，余额268141.96元。一审法院据此对该工程款余额予以认定，并无不当，本院亦予以确认；***主张其另有工程款的结算额为115576.6元，余润棠、长实公司均不予认可，而***提交《施工工程结算表》没有得到余润棠或长实公司的签名确认，本院对该部分工程款结算额不予认定，故余润棠欠付***的工程款为268141.96元。一审判决余润棠向***支付该268141.96元工程款及利息，理据充分，本院予以维持。

关于长实公司的责任问题。根据上述《工程款结算协议书》约定，长实公司收到移动江门分公司支付的工程款在收取一定比例的管理费后全部返还给余润棠、***，余润棠、***同意长实公司将268141.96元工程款转到***指定的收款账户。从该协议书的内容可知，长实公司向***支付工程款的前提是签订上述《工程款结算协议书》后收到了移动江门分公司支付的工程款且该工程款是***施工部分的工程款。从移动江门分公司提交的2014年网络工程管道项目第二批施工服务采购（长实C1427H31）合同结算及银行支付凭证来看，移动江门分公司于2015年9月29日支付给长实公司的448250元是恩平地区工程的工程款，并非***施工的开平、鹤山地区工程的工程款，***也未能举证证明该款项是其施工的开平、鹤山地区工程的工程款，故长实公司收到该448250元工程款抽取管理费后支付398494.25元给恩平地区工程的施工人余某某，并无违反上述《工程款结算协议书》的约定；而长实公司收到移动江门分公30400元工程款抽取管理费后支付给余某某27025.6元的事实发生在上述《工程款结算协议书》签订之前的2015年7月17日，长实公司向余某某支付该27025.6元的行为不存在违反上述《工程款结算协议书》的约定，故一审法院以长实公司违约为由在支付不当的425519.85元工程价款范围内承担连带责任，没有事实依据，本院予以纠正。由于余润棠挂靠长实公司承接移动江门分公司的传送网管道工程，长实公司收到移动江门分公司的工程款后也是支付给余润棠或余润棠同意的施工人，而长实公司与***没有合同关系，不承担直接支付工程款的责任，故长实公司作为传送网管道工程的被挂靠方，应当对实际承包人余润棠欠付***的268141.96元工程款承担补充清偿责任；***请求长实公司承担直接支付工程款的责任，缺乏依据，本院不予支持。长实公司承担补充清偿责任后，如果其实际支付的工程款超出余润棠应当收取的工程款，其可另行向余润棠追偿。

关于移动江门分公司的责任问题。一审法院认定移动江门分公司于2012年5月30日至2015年9月29日通过银行转账共11411891.4元给长实公司，当事人均无异议，本院予以确认。由于移动江门分公司与长实公司没有对江门地区的全部工程进行结算，移动江门分公司委托有资质的审计公司进行了审计，一审法院对审定的2012年至2014年全部传送网管道工程总价11468451.4元予以认定，理据充分，本院亦予以确认，故移动江门分公司尚欠56560元工程款未向长实公司支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，移动江门分公司应在欠付的56560元工程价款范围内对***的268141.96元工程款承担支付责任。

移动江门分公司向长实公司发包的是江门地区2012年至2014年的整个传送网管道工程，其与长实公司应就整个工程进行结算，而且移动江门分公司只与长实公司有合同关系，与***没有合同关系，移动江门分公司没有直接向***支付工程款的义务和责任，故***以其只对2014年度工程施工为由主张移动江门分公司应分工程项目且分年度结算工程款及请求移动江门分公司承担直接支付268141.96元工程款的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实部分错误，实体处理不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、维持广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初1629号民事判决第一、三项；

二、撤销广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初1629号民事判决第二、四项；

三、如余润棠的财产不足清偿本判决确定其对***的债务，开平市长实市政建筑有限公司对***承担补充清偿责任；

四、驳回***其他的诉讼请求。

本案一审案件受理费7480元，由***负担2612元，余润棠负担4868元（开平市长实市政建筑有限公司承担补充责任）；二审案件受理费7480元，由***负担5046元，开平市长实市政建筑有限公司负担2434元。***多预交的二审案件受理费2434元、开平市长实市政建筑有限公司多预交的二审案件受理费5046元本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘振宇

审 判 员　梅晓凌

审 判 员　李雁羽

二〇一七年六月十二日

法官助理　张迪楠

书 记 员　尹焕好