惠州市建汇地产有限公司、博罗县园洲镇下南股份经济合作联合社等合同纠纷民事一审民事判决书

广东省博罗县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤1322民初1748号

原告：惠州市建汇地产有限公司，住所地：博罗县园洲镇，统一社会信用代码：91441322586325012P。

法定代表人：李沛宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李乾、陈伟如，广东法村律师事务所律师。

被告：博罗县园洲镇下南股份经济合作联合社，住所地：广东省惠州市博罗县园洲镇，统一社会信用代码：N24413227820005302。

法定代表人：陈国良。

委托诉讼代理人：黄达权，广东金卓越律师事务所律师。

第三人：博罗县园洲建筑工程公司，住所地：博罗县园洲镇，统一社会信用代码：91441322196133816A。

法定代表人：李沃铃。

委托诉讼代理人：叶蕾，广东法村律师事务所律师。

原告惠州市建汇地产有限公司（以下简称“建汇公司”）诉被告博罗县园洲镇下南股份经济合作联合社（以下简称“下南经合社”）以及第三人博罗县园洲建筑工程公司（以下简称“园洲建筑公司”）合同纠纷一案，本院于2021年3月2日立案后，依法适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告建汇公司的委托诉讼代理人李乾、陈伟如，被告下南经合社的委托诉讼代理人黄达权，第三人园洲建筑公司的委托诉讼代理人叶蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建汇公司向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告垫付的税款4391922.38元、滞纳金1326319.13元，合计5718241.51元，并支付资金占用费（以5718241.51元为本金，自2020年11月20日起计至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%计算，暂计至起诉日约为15000元）；2.由被告承担本案诉讼费。

事实和理由：2011年11月11日，被告下南经合社与徐建寿签订一份《关于合作投资新建下南村农民公寓协议书》，主要约定：1.由徐建寿负责投资承建被告位于园洲镇××××××村农民公寓，投入的建设资金作为取得农民公寓南面面积约57000平方米土地使用权的转让对价；2.徐建寿投资承建农民公寓包括土建工程和一次性装饰工程；3.下南村农民公寓工程建设必须由具备相应资质的工程队承担；4.建设农民公寓建设工程发生所有税收及报建费用全部由被告承担。上述协议签订后，原、被告及徐建寿三方经协商，决定由原告承接徐建寿在《关于合作投资新建下南村农民公寓协议书》中的全部权利义务，被告于2011年12月1日出具了《同意确认书》予以确认，原告成为下南村农民公寓的实际投资人、实际施工人。因农民公寓工程建设办理报建手续所需，2011年12月1日，被告作为业主以发包人的名义与第三人园洲建筑公司签订了《广东省建设工程施工合同》。原告实际投资、实际施工建设的农民公寓工程于2011年12月5日开工，于2018年11月6日通过了竣工验收，该农民公寓于2019年1月间移交给被告使用。

根据博罗县建诚工程造价咨询服务有限公司（以下简称“建诚公司”）于2018年11月1日编制的《建设工程结算报告书》，农民公寓的工程造价为92109328.19元。根据国家税务总局博罗县税务局第二税务分局于2020年11月4日出具的博二分局税税通XXXX号《税务事项通知书》核定，下南村农民公寓建设总成本为92102453.9元，该款额即为下南村农民公寓建设工程应纳税额的依据。

被告与徐建寿签订的《关于合作投资新建下南村农民公寓协议书》第十条约定：“农民公寓工程在园洲范围内所需的费用如属甲方（即被告）负责的由甲方负责，属乙方负责的由乙方负责。但农民公寓工程的所有税收及报建费用均由甲方负责。”被告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》第五部分补充条款约定：“发包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费。发包人没交或少交合同工程需缴纳税费的，应足额补缴。并承担相应的法律责任，给承包人造成损失的，发包人应赔偿损失。”被告本应承担下南村农民公寓工程建设所产生的所有税款，但在工程建设过程中，被告不愿意按照上述约定缴纳税款，原告只能以第三人名义，于2014年1月2日按下南村农民公寓工程款335万元向博罗县地方税务局园洲税务分局缴纳了税款195305元，于2014年5月8日按下南村农民公寓工程款340万元向博罗县地方税务局园洲税务分局缴纳了税款197540元。即已纳税工程款合计675万元，已支付建设工程税款合计392845元。被告已于2014年将税款392845元全额返还给原告，但其他税款至起诉日被告未依照约定缴纳。对于其他未缴纳的农民公寓工程建设税款，国家税务总局博罗县税务局园洲税务分局于2020年9月16日向第三人发出了博园洲税XXXX号《税务事项通知书》催缴税款。原告、第三人因此多次要求被告缴纳，但是被告均拒不履行缴纳义务。

第三人为避免滞纳金进一步累计，遭受更大的损失以及更重的行政处罚，但又因资金周转问题，暂无力负担如此巨额税款，只得请求原告垫付。原告因此于2020年11月20日向第三人转账5718241.51元，第三人收到后当天即向国家税务总局博罗县税务局园洲税务分局按照XXXX号《税务事项通知书》核定的下南村农民公寓建设总成本92102453.9元，扣减2014年已报税的工程款675万元后，以剩余未纳税工程款85352453.9元依税法相关规定完税，缴纳了增值税2485993.80元以及滞纳金837779.91元，企业所得税1657329.20元以及滞纳金446650.22元，城市维护建设税124299.69元以及滞纳金41889元，地方教育附加税49719.87元，教育费附加税74579.82元；上述各项税款合计4391922.38元，滞纳金合计1326319.13元，税款与滞纳金共计5718241.51元。原告和第三人垫付、缴纳税款及滞纳金后，曾多次要求被告偿还已垫付的税款及滞纳金，但被告均不支付，已经构成违约，侵犯了原告合法利益。

被告下南经合社辩称，一、原告要求被告支付税款的计算依据没有事实和法律依据。原告主张下南村农民公寓的建设成本为92102453.90元，扣除已纳税建设成本675万元，以85352453.90元作为计税依据，被告作为案涉公寓的发包人，至今不清楚原告所主张的建设成本92102453.90元的来源。事实上，第三人园洲建筑公司承建案涉公寓，工程款都是由原告通过被告专门开设的账户支付的。经核算，原告共支付农民公寓建设工程款总额为55150835.39元，无论取用一般征税法还是简易征税法，均应以实际发生的工程款作为计税依据。原告述称其是农民公寓工程的实际承包人，第三人仅作为办理报建角色，那么，基于原、被告之间的合作关系，原告为被告建设农民公寓不产生利润，在税制“营改增”后，原告所支付的劳务费和材料款如全部取得进项税额发票，则与其支付工程款（第三人收入作销项税额）相抵扣后，会计处理上将不产生增值额。但由于原告为节省开支（违反税法规定）在支付工程款时未依法索要有效发票，导致第三人在申报纳税时采取未开票收入方式，以简易方式计纳增值税（固定税率），导致税收的产生，责任完全在原告处，利益（未开发票致其建设成本减少）亦归于原告。如果在第三人申报纳税前，由原告负责承担费用补开全部工程开支发票（这本是原告的法定义务），按实报税，销项和进项相抵为零或亏损，以一般计税方法纳税，将不产生增值税。原告产生补办发票的费用本来就是原告建设农民公寓应支付的成本，但由于原告未索要发票，以不含税价接受劳务和购买材料，导致第三人产生增值税，该税款应由原告自行承担，不应无故徒增被告的负担。

二、对于税款的滞纳金问题。假设被告需承担支付税款的责任，也不应由被告承担滞纳金。第三人和原告是法定纳税主体，被告根本不清楚农民公寓工程有欠税的情况，原告和第三人从来没有向被告提及过，直至2020年底原告才向被告提及，原因是原告对其开发的汇园国际第一期商品房楼盘进行清算时，将农民公寓建设成本摊入土地成本，从而达到少纳税的目的，导致税务机关向第三人追缴工程税款，才产生了原告为第三人垫付税款的情况。如果第三人或原告及时进行纳税申报或向被告提出纳税申报通知，被告不纳税或不同意申报的，则产生的责任由被告承担无可厚非，如前所述，产生滞纳金事实上是原告和第三人造成的，责任在原告和第三人，应由其自行承担支付滞纳金方显公平、权责对等和符合事实。

三、关于原告主张的税种包括增值税、企业所得税和附加税。企业所得税并非案涉工程所产生的税项，第三人作为合法设立的企业，依法缴纳企业所得税本是其法定义务。按照合作协议和施工合同的约定，被告仅有支付工程税款即增值税及其附加税的义务，工程税款并不包括企业所得税，故原告该主张没有事实和法律依据。另外，原告或第三人事实上不存在因建设案涉工程而产生利润的情形，所谓的企业所得税本不存在。原告为被告建设农民公寓支付劳务费和材料费等，依法取得有效发票是原告的法定义务，现原告未索取发票取得了利润（接受劳务和购买材料含税价与不含税价的差额），但不得以损害被告作为代价，如产生企业所得税，也应由原告承担。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

第三人园洲建筑公司述称，一、第三人与原、被告之间所诉争的事项并无法律上的利害关系，原告的损失请求未涉及第三人，根据“不告不理”原则，本案裁判结果与第三人无关。二、案涉工程是原告借用第三人的资质进行施工，被告对此是知悉并同意的，第三人与被告之间签订的施工合同并非实际履行的合同，该合同的签订目的只是因为被告需要第三人协助其办理工程报建等相关手续。至于案涉工程的具体施工、结算、工程款支付、质量等问题均由原告与被告进行，与第三人无关。

当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院已组织当事人交换证据及质证。根据在案证据，本院经审理查明，2011年11月11日，被告下南经合社作为甲方、徐建寿（时任原告建汇公司的法定代表人）作为乙方，双方签订一份《关于合作投资兴建下南村农民协议书》，其中约定甲方同意将位于园洲镇×××农民公寓用地南面面积约为57000平方米的土地使用权转让给乙方，以土地使用权转让价抵作工程款项的形式，由乙方负责投资承建下南村农民公寓（包括土建工程和一次装饰工程，不包括给排水、高低压配电、消防、电梯、防雷、电信、智能系统、小区道路绿化及室外配套工程），具体以甲方确认并提供的建筑设计图纸为准，转让总价以乙方承建范围内的总造价为准。协议书第十条约定：农民公寓工程在园洲范围内所需的费用如属甲方负责的由甲方负责，属乙方负责的由乙方负责，但农民公寓工程的所有税收及报建费用均由甲方负责。2011年12月1日，被告出具《同意确认书》，确认同意由徐建寿名下的建汇公司即本案原告履行《关于合作投资兴建下南村农民公寓协议书》所约定的全部权利和义务，并同意以原告的名义办理相关项目用地所需的各项手续。

2011年12月1日，被告下南经合社作为发包人、第三人园洲建筑公司作为承包人，双方签订一份《广东省建设工程施工合同》，其中约定被告将下南村农民公寓房屋建筑土建工程以包工包料方式发包给第三人，合同总价为6710万元。合同第五部分补充条款约定：发包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费，发包人未交或少交合同工程需缴纳税费的，应足额补交，并承担相应的法律责任，给承包人造成损失的，发包人应赔偿损失。

上述合同签订后，下南村农民公寓工程于2011年12月5日开工，于2018年11月6日竣工并通过验收，于2019年移交给被告下南经合社使用。期间原告向第三人转账款项，由第三人向国家税务总局博罗县税务局园洲税务分局（下称“园洲税务分局”）缴纳案涉工程的税款，其中于2014年1月2日按工程款335万元计税，税款为195305元；2014年5月8日按工程款340万元计税，税款为197540元；即工程款675万元已缴纳税款，共计392845元。被告已于2014年将税款392845元全额支付给原告。

原告提供由建诚公司于2018年11月1日编制的《建设工程结算报告书》，载明下南村农民公寓工程造价核定为92109328.19元，其中1栋工程造价15750193.10元，2栋工程造价21668290.63元，3栋工程造价16396637.65元，4栋工程造价14017204.51元，首层架空停车工程造价24277002.30元。被告对该报告书不予认可，称其作为案涉公寓工程的发包方，并未参与委托建诚公司对案涉建设工程进行造价鉴定的事宜，被告不清楚该报告书的来源，在原告起诉之前，被告对该报告书一无所知。

2020年9月16日，园洲税务分局向第三人园洲建筑公司发出了博园洲税税通XXXX号《税务事项通知书》，事由：未如实进行纳税申报；内容：园洲建筑公司于2011年与下南经合社签订相关施工合同，承建下南村农民公寓相关工程，该工程项目早已竣工，要求园洲建筑公司于2020年10月9日前如实申报缴纳相关税款，同时附送相关材料（纳税申报表、发票复印件、完税凭证复印件），由公司财务负责人签名确认并加盖公章。被告认为第三人是案涉建设工程税款的纳税主体，被告并无申报纳税的权利，税务机关也未向原、被告追收过税款，因此迟延纳税并非被告的过错，所产生的滞纳金不应由被告承担。

2020年11月4日，国家税务总局博罗县税务局第二税务分局向建汇公司发出博二分局税XXXX号《税务事项通知书》，事由为土地增值税清算审核意见交换通知；通知内容：经对建汇公司报送的汇园国际花园一期项目土地增值税清算资料进行审核，现将审核中发现的问题列举如下：……（二）取得土地使用权所支付的金额审核发现的问题……2.农民公寓调减说明。根据《园洲镇党政领导班子扩大会议纪要》第三点，关于汇园国际房地产项目首期工程村镇基础设施配套费及工程计划利润提成费收取合处理的问题相关说明。建汇公司与下南村村民委员会以“村企合作”的模式共同开发下南村77000平方米的集体建设用地，建汇公司出资建设占地面积约20000平方米、总建筑面积约55000平方米的四幢25层农民公寓及相应配套设施，而剩余约57000平方米土地提供给建汇公司依法转为国有出让商住用地，作开发汇园国际房地产项目之用，作为出资建设农民公寓的回报。农民公寓建设总成本为92102453.9元，建筑面积为55000平方米，造价为1674.59元/平方米……。被告称该通知有涉及农民公寓建设造价的内容，但其不清楚通知所载的“农民公寓建设总成本为92102453.9元”的依据从何而来，也无相关表述。

2020年11月20日，第三人园洲建筑公司园洲税务分局提交《更正申报情况说明》，申报更正2018年12月增值税，补申报不开票收入含税85352453.9元（即不含税82866460.1元），并提交《增值税纳税申报表》及附列资料、《营改增税负分析测算明细表》、《企业所得税申报》等资料。同日，原告两次通过银行转账共向第三人支付5718241.51元，并附言“垫付下南村农民公寓税款”。第三人即缴纳了相关税款，园洲税务分局以园洲建筑公司为纳税人分别出具了《税收完税证明》，其中建筑服务增值税2485993.80元及滞纳金837779.91元，企业所得税1657329.20元及滞纳金446650.22元，城市维护建设税124299.69元及滞纳金41889元，增值税地方教育附加49719.87元，增值税教育费附加74579.82元；上述各项税款合计4391922.38元，滞纳金合计1326319.13元，税款与滞纳金共计5718241.51元。被告认为第三人按工程款85352453.90元申报纳税毫无事实和法律依据，实际的工程款仅为5000多万元，且企业所得税是第三人自身经营所产生的纳税义务，与案涉工程无关。

被告提供专用账户24××××4312自2012年4月至2017年8月间的银行流水，辩称其系案涉工程的发包人，本应由其支付工程款，故双方协定以被告名义开设该专用账户，但由原告掌控；原告先将款项转入，再从中直接向劳务分包人和材料商支付劳务费和材料款，经统计流水，原告为承建案涉公寓实际支付工程款55150835.39元。原告认为银行流水并不能完全体现农民公寓的全部工程款，有部分工程款是由原告以其他方式直接支付的，并非所有款项都是通过该专用账户支付，根据原告提供的证据实际总工程款应该是92102453.9元。第三人认可原告主张的工程款总额，认为已经税务核算。

庭审中，原告陈述在税务机关于2020年9月16日向第三人催缴税款前，原告曾反复多次派人或以电话沟通方式要求被告协助第三人缴纳税款，原告与被告的时任村支书陈晃枝联系，被告起初配合，于2014年将原告以第三人名义缴纳的税款392845元返还给原告，但随着申报税额的增加，且陈晃枝的身体健康出了问题，其他村委人员又不愿配合，经原告通知缴纳税款后，被告也不肯去缴纳。

被告陈述原、被告之间存在建设工程合作合同关系，而被告与第三人签订农民公寓施工合同，不清楚实际施工人是谁；被告于2020年底才接到原告通知缴纳税款，根据原告提交的证据显示，第三人于2020年9月份才接到税务机关的纳税申报通知，其后才进行了纳税申报，此前第三人或原告均未进行纳税申报，也不知道税款的具体金额，不可能向被告要求支付税款。

第三人称原告借用第三人的资质进行施工，被告对此是知悉并同意的；第三人与被告签订的施工合同只是因为被告需要第三人协助办理工程报建等手续，案涉工程的具体施工情况、工程款支付均由原告与被告负责，与第三人无关，第三人对此亦不清楚；第三人派遣了相关管理人员、技术人员以及协助原、被告进行税务申报；税款由原、被告以第三人的名义向税务机关申报和缴纳，第三人只起到协助作用，具体流程为第三人收到原、被告通知后指派相关财务人员携带公章前往税务机关申报或缴纳，具体应缴数额及基数由原、被告决定；第三人在收到园洲税务分局发出的催缴税款通知前已知道案涉工程存在欠缴税款的情况，并有提醒被告及时缴税，被告在前期有缴过税，但后期被告并未依法依实及时缴税；依照税法规定，第三人是纳税主体，欠缴税款的行政责任在第三人，但民事责任在被告。

另查，原告建汇公司系于2011年11月22日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围为房地产开发经营、销售策划和代理，物业管理，承接土石方工程、室内水电安装、室内装饰、公共设施安装及维修、市政工程；建汇公司原法定代表人为徐建寿，后于2019年11月22日变更为李沛宁。

本院认为，一、原、被告双方签订的案涉系列合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方应恪守履行。首先，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据《关于合作投资兴建下南村农民公寓协议书》第十条以及《广东省建设工程施工合同》第五部分补偿条款的约定，案涉农民公寓工程的所有税收均由被告负责缴纳。虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，原、被告以及第三人约定由被告承担下南村农民公寓工程相关税款的，与相关法律、行政法规的强制性规定并无抵触之处。被告应依约缴纳案涉农民公寓工程的所有税款。

其次，国家税务总局博罗县税务局第二税务分局于2020年11月4日作出的博二分局税XXXX号《税务事项通知书》载明，经审核后核定下南村农民公寓工程建设总成本为92102453.9元，对该证据本院予以采纳，并据此认定下南村农民公寓工程造价为92102453.9元。第三人于2014年1月2日、5月8日分别以下南村农民公寓工程款335万元、340万元为纳税数额向国家税务总局博罗县税务局园洲税务分局缴纳税款195305元、197540元，上述税款被告已全额支付给原告；后第三人于2020年11月20日依据国家税务总局博罗县税务局园洲税务分局作出《税务事项通知书》，补申报不开票收入含税85352453.90元，补交各种税款合计4391922.38元、滞纳金1326319.13元，上述款项均已由原告垫付。原告履行了应由被告负担的各项税款4391922.38元的交付义务后，其依据《关于合作投资兴建下南村农民协议书》的约定向被告主张垫付的各种税款4391922.38元，符合法律规定。

最后，关于滞纳金的承担问题。本案当事人约定由被告承担下南村农民公寓的税收，并未排除原告、第三人先行向税务部门缴纳的义务，原告、第三人未及时缴纳下南村农民公寓各种税款导致产生滞纳金1326319.13元，并非系被告的过错造成。原告要求被告承担该滞纳金，无事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于资金占用期间利息问题。原告请求被告从2020年11月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%支付利息。因被告未及时返还原告垫付的税款，一般而言为资金占用期间的银行利息损失。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本院酌定被告以4391922.38元为基数，从2020年11月21日起至付清日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告计付资金占用期间利息。原告主张在此基础上上浮30%，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十九条、第五百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：

一、被告博罗县园洲镇下南股份经济合作联合社于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告惠州市建汇地产有限公司一次性返还原告垫付的税款4391922.38元，并支付资金占用期间利息（以4391922.38元为基数，从2020年11月21日起至付清日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）。

二、驳回原告惠州市建汇地产有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51934元，由原告惠州市建汇地产有限公司负担9998元，被告博罗县园洲镇下南股份经济合作联合社负担41936元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审　判　长　　黄利仁

人民陪审员　　高俊明

人民陪审员　　徐嘉莉

二〇二一年九月一日

法官　助理　　曾淑仪

书　记　员　　陈琼好