***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤02民终2083号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年5月21日出生，汉族，住广东省河源市源城区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年4月2日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东业证律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐淑图，广东业证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省第四建筑工程有限公司（原广东省第四建筑工程公司）。住所地：广东省广州市越秀区*****号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广东厚诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东厚诚律师事务所律师。 被上诉人（反诉被告）：中石化第十建设有限公司（原中国石化集团第十建设公司）。住所地：山东省青岛市黄岛区漓江西路***号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，山东致公律师事务所律师。 原审被告、反诉第三人：广东**（集团）建筑工程有限公司。住所地：广东省河源市新市区兴源东路*号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告、反诉第三人：***，男，1966年6月14日出生，汉族，住广东省河源市源城区。 原审被告、反诉第三人：***，男，1969年6月21日出生，汉族，住广东省河源市源城区。 委托诉讼代理人:***,韶关市浈江区太平法律服务所法律服务工作者。 原审被告、反诉第三人：***，男，1960年6月24日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 上诉人***、***因与被上诉人广东省第四建筑工程有限公司（以下简称广东四建）、中石化第十建设有限公司（以下简称十建公司）,原审被告、反诉第三人广东**（集团）建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2017）粤0281民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***、***及上诉人***的共同委托诉讼代理人***，被上诉人广东四建的委托诉讼代理人***、***，被上诉人十建公司的委托诉讼代理人***、**，原审被告、反诉第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回广东四建的诉讼请求；3.要求广东四建、十建公司连带支付工程款9893889.72元，并支付从2009年10月20日起按同期银行贷款利率计算的利息。事实和理由：一、一审判决在认定工程造价方面查明事实不清。***、***从广东四建手上承接了工程分包项目，当真正施工方完成了该工程，分包方与实际施工方根据实际施工工程量进行了结算，那么该结算就对双方产生法律效力，是分包方认同施工方的工程量，应按双方的结算进行支付。至于广东四建是以多少金额从十建公司手上承接的，或他们之间是通过怎样的方式结算，与***、***无关。广东四建认为按山东法院在诉讼中委托的第三方评估机构对工程量进行评估，评估结果得到法院确认，因此应按山东法院判决的金额为准。一审判决也以此观点来认定***、***的工程量。根据山东启新工程项目管理有限公司出具的鉴定报告所注明的事项中，第六条第一项：由于“三五三扩建工程广四分包综合签证（2009年10月15日）”、“关于国家成品油储备***353处改扩建工程结算有关问题的通知（2008年5月15日）”这两份资料为复印件，应首先对其有效性进行认定后，我公司将对两份复印件资料所涉及的造价予以追加鉴定；第二项：导致全面停工的损失在本鉴定中仅供参考。从这两条说明中可知，该鉴定机构只是对该工程作了部份鉴定，还有两项工程项目因广东四建没能提供原件而被搁置，没有列出工程量，也就说明山东法院的判决只是针对当初广东四建、十建公司之间在山东法院诉讼之用，山东法院根据此鉴定报告，作出了部分判决，这符合法院就首先能够查明的事实先行判决，对没有查明的事实部分待查明后可另行提起诉讼的要求，广东四建以该部分工程量的判决来否认实际施工方的全部工程量（并且该工程量已得到双方结算认可），显然是错误的，也对实际施工方不公平。对此，一审判决要么认定***、***与广东四建达成的结算确定工程量，要么对整个工程项目进行重新评估，这才能*****、***实际施工的工程量。二、以各方的关系来明确各自的追责关系。广东四建从十建公司承接了国家成品油储备***三五三处改扩建工程，然后把工程转包给**公司承建，而***、***又是该工程的实际施工方，这就形成了两个法律关系，一是广东四建与十建公司的承发包关系，二是广东四建与**公司的分包关系。在广东四建、十建公司之间的承发包关系中，因诉讼而出现受理法院委托第三方强行结算，双方并不是根据承发包合同约定的结算条款进行的结算，而该第三方结算公司还剩余有工程量没有结算(上述内容已提及），由于***、***不是该法律关系的相对方，也无权介入他们之间的结算，故只能根据与广东四建之间的分包关系来明确双方的权利、义务。在分包合同中有约定双方的结算以广东四建与十建公司的结算为依据，而该结算应是指在***等、自愿、协议一致的基础上进行的，而不是在通过法院委托第三方且还有两个项目不包括在内的强制结算，如以此方式得出的结算显然与事实不符。因此也引申到***、***的结算不能按分包合同约定的方式进行结算，双方也在实际履行不采用约定的结算方式，直接根据施工方的真实工程量进行了结算，广东四建应根据双方的结算支付工程款。当广东四建支付后，他们可以重新向十建公司主张在鉴定工程量时还未包含在内的两项工程量的工程款，但***与***因不是十建公司的合同相对方而无权再主***。或者有可能出现广东四建、十建公司联合起来，以各种手段减少实际施工方完成的工程量（包括不主张剩余没评估的工程量），以达到少付工程款的目的来侵吞作为实际施工方的***、***的利益。所以，为维护作为实际施工方的***、***的利益，法院应认定双方的自愿结算结果。三、对于十建公司的责任。由于***、***所承接的工程是从广东四建手中分包出来，而广东四建也是从十建公司手中分包所得，在分包合同无效的情况下，十建公司作为工程的总包方，对工程实际施工的各项费用有义务承担责任，因此，十建公司对广东四建未支付给***、***的工程款承担连带清偿义务。 广东四建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一、***、***在上诉状中所提相关观点均为案件一审时的观点，已经本次一审以及2012年、2014年重审一、二审充分表达。本案已充分查明相关事实，也完全尊重***、***的意见，接受追加十建公司的申请，也接受***、***请求对工程造价鉴定的申请。二、关于***、***上诉提出的工程造价的问题。涉案工程造价已经山东省高级人民法院（以下简称山东高院）生效判决认定，涉案工程造价清楚明确。***、***提出还有2份综合签证没有计算在内的主张不能成立。理由有二：首先，综合签证已经山东的法院判决处理过，广东四建在出示该证据时，十建公司认为属于伪造的证据，没有具体的签证手续，不符合工程的惯例等。当时以广东四建代理人名义出现的***所聘员工**在鉴定公司要求广东四建在该综合签证复印件签字之时，**拒绝签字，广东四建故此对综合签证的真实性存疑。其次，就该综合签证涉及工程造价问题，一审法院已经接受***、***的申请进行造价鉴定，但其二人没有提交具体施工过程资料，具体有无实际施工无法确定，鉴定机构无法进行相应的造价鉴定，因此，***、***应承担举证不能的责任。三、***、***认为其提交的一份广东四建**的结算书是其二人与广东四建之间的结算，该理由不成立。按照涉案分包合同的约定，广东四建应该向分包方支付工程款是在十建公司应该支付广东四建的基础上扣除2%的管理费和有关税费，广东四建不需要也不可能在十建公司没有结算之前，就和***、***结算。该项结算没有任何合理性可言。广东四建**的结算书是向十建公司报送的单方送审稿，时间是在2010年10月。而本次案件一审中，***、***也向一审法院提交了一份其二人在2011年10月25日签订的协议书，即是在其二人所主张的和广东四建结算一年之后。该份协议书明确记载涉案工程所有相关结算工作没有完成，等到工程最终结算结束，无论盈亏由内部共同承担，内部结算在对外结算完毕之后进行。从有关内容，明显可反映***、***与广东四建从来没有进行任何结算。十建公司对广东四建单方向十建公司报送的结算书不予确认，并申请法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。在相关内容最终被山东法院判决否认的情况下，广东四建**的结算书不能作为认定案件事实的依据。而涉案纠纷实际上是因***、***在施工过程中管理不善，故意制造与十建公司的冲突，不断主张不当的权益，导致工程停工而产生的。 十建公司辩称，一、一审判决认定的工程造价清楚。1.十建公司与广东四建的分包合同纠纷，山东省淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）已于2012年2月13日作出一审判决，山东高院于2012年8月1日作出终审判决，并已执行完毕，双方的权利义务已彻底清结。2.***、***出具的两份签证与事实不符，且已经过人民法院实体处理完毕。***、***提交的两份签证，系广东四建非法取得，且内容与事实明显不符。此外，广东四建向山东高院上诉时，根本没有就两份签证未计入结算提出上诉，事实上放弃了对两份不实签证主***。因此，山东高院的终审判决实际已对该两份签证作出了实体处理，且已经执行完毕，双方的权利义务已经彻底清结。二、十建公司与***、***不存在合同关系。广东四建从十建公司分包了国家成品油储备***三五三处改扩建工程后，在十建公司不知情的情况下，非法转包给**公司，**公司又违法层层转包。广东四建与**公司的转包合同关系，以及**公司与***、***的非法转包关系均系无效合同。***、***在本案中如何向广东四建主***，如何结算，应依据其之间的约定进行，因十建公司与***、***无合同关系，故本案与十建公司无任何关联。三、十建公司不承担任何连带清偿责任。广东四建与十建公司的分包合同经司法确认合法有效，并经司法程序结算、判决、执行完毕，不存在欠付广东四建工程款的问题，不应承担任何连带清偿责任。四、***、***申请追加十建公司为本案的反诉被告，违反有关“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，不应予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司提交书面意见称，**公司并未参与国家成品油***三五三处改扩建工程，相关韶关三案已由韶关市中级人民法院(以下简称韶关中院)及广东省高级人民法院（以下简称广东高院）审结，均认定**公司与韶关三案无关，依法不承担任何责任。根据法律规定，生效判决已确认的事实可直接作为证据使用，恳请二审法院驳回***、***对**公司的全部诉讼请求。 ***述称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，判决结果公平公正。二、涉案的合同、施工、结算等都与***无关，***亦未与本案涉案单位或涉案人员有任何的书面合同或协议。一审判决合理合法，请求二审法院驳回***、***的上诉请求，维持原判。 ***、***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 广东四建向一审法院起诉请求：1.判令解除广东四建与**公司、***于2007年11月28日签订的《专业分包工程合同》；2.判令**公司返还广东四建超付的工程款3044179.87元（13644340元+2555242.72元-13155402.85元）；3.判令**公司赔偿广东四建经济损失5076726.25元；4.判令***、***对上述**公司应支付的款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由**公司、***、***负担。一审诉讼过程中，广东四建变更第3项诉讼请求为判令**公司赔偿广东四建经济损失5961983.26元（即增加诉讼请求885257.01元）。第一次重审过程中，广东四建请求追加***、***、***为被告参加诉讼，并判决其承担相应责任。 ***、***向一审法院反诉请求：要求广东四建支付工程款9893889.72元，并支付从2009年10月20日起按同期银行贷款利率计算的利息。在第二次重审过程中，***、***申请追加十建公司为被告参加诉讼，并要求其对分包工程支付相应款项。 一审法院认定事实:2007年9月21日，广东省储备物资管理局三五三处（位于乐昌市梅花镇辖区）作为业主,同该业主的项目管理单位北京华油鑫业有限公司一起作为发包方,与十建公司签订了国家成品油储备***三五三处改扩建工程《建筑安装建设施工合同》。2007年11月22日，在征得发包方同意的前提下，十建公司（总包方）与广东四建（分包方）签订了《建筑安装工程分包合同》，分包合同约定工程范围：1、5座覆土罐室201＃～204＃、210#；2、库外专用公路；3、其他（详见分包工程项目及施工计划表）。合同价款暂估余额为1556万元。该合同对合同工期、合同价款、计价方式、质量要求与验收、双方责任、进度计划、工程结算与价款的支付、违约责任等作了约定。其中在合同分包方责任中约定：“分包方必须自行承担合同约定工程的施工，不得再行分包和转包。”广东四建取得分包工程后，依约定在工地成立了广东四建三五三处改扩建工程项目部，并派有专职工程师***驻项目部。广东四建在与十建公司签订合同的同时，还向总包方出具了按月足额支付工程所属员工及雇佣人员工资的承诺书。2007年11月28日，广东四建在未知会总包方的情况下与冒用**公司名义的***签订了《专业分包工程合同》，将广东四建于总包方分包到的工程整体转包给冒用的**公司。合同中，双方对各自责任作了约定，广东四建（甲方）委派***为项目管理代表，并在其他条款中特别约定：本工程项目，未经双方同意，不得转、分包第三者施工。乙方（指**公司）不得就本工程对外挂牌。即对外仍然是广东四建为建筑单位。《合同》所附附件1-9均为广东四建对工程建设进行生产管理、安全管理、对外工程项目管理、财务管理、文明施工等相关规范性文件通知。尔后，***以**公司名义在施工所在地办理了税务登记，开立了单位银行结算账户，并对工程组织施工。 ***在组织施工期间，于2009年10月因拖欠材料供应商材料款及库外公路施工人工程款等引发债权人采取堵路维权事件。2010年5月11日，石料供应商乐昌市坪***水泥股份合作公司石山下石灰石场（以下简称石场）、库外公路承建人***、水泥供应商***分别以发包人（业主）广东省储备物质管理局三五三处、工程总包方十建公司、分包方广东四建以及**公司为被告向乐昌市人民法院（以下简称乐昌法院）提起诉讼。上述三案乐昌法院于2010年8月27日分别作出：（2010）***民一初字第306号民事判决：一、限广东四建、**公司负连带责任在判决生效后之日起七日内一次性支付所欠乐昌市坪***水泥股份合作公司石山下石灰石场材料款本金205420.28元及利息损失14201元，共计219621.28元；二、驳回乐昌市坪***水泥股份合作公司石山下石灰石场的其他请求。诉讼费6213元由广东四建、**公司负连带责任承担。（2010）***民一初字第307号民事判决：一、限广东四建、**公司负连带责任在判决生效后之日起七日内一次性支付所欠***的工程款2057382元及违约金891900元，共计2949282元；二、驳回***的其他请求。诉讼***全费35394元由广东四建、**公司负连带责任承担。（2010）***民一初字第314号民事判决：一、限广东四建、**公司负连带责任在判决生效后之日起七日内一次性支付所拖欠***的水泥款本金388156元及利息损失26654元，合计414810元；二、驳回***的其他请求。诉讼费10113元由广东四建、**公司负连带责任承担。 上述三案宣判后，广东四建、**公司不服判决均提起上诉。 在二审期间，以***、***为甲方与以***、石场、***为乙方、广东四建为丙方于2011年1月11日签订一份《协议书》，主要内容为：“鉴于2010年8月27日，乐昌人民法院分别作出（2010）乐法民一初字第306号、307号和314号民事判决书。判决广东四建和**公司连带支付给***的工程款2057382元及违约金445950元（双方约定减半），共计2503332元，诉讼费30394元；支付给乐昌市坪***水泥股份合作公司石山下石灰石场205420.28元，利息7100元（双方约定减半），共计212520.28元，诉讼费1618元；支付给***388156元及利息13327元（双方约定减半），共计401483元，诉讼费7522元。判决后**公司分别向韶关中院提出了三案上诉。现甲、乙、丙三方就上述三案达成如下和解协议：甲方自愿为丙方以及**公司向乙方支付上述工程款，丙方对此予以认可。乙方确认此协议生效后视为丙方对乙方三方的债务，包括但不限于上述三宗案件判决所确定的债务已消灭，三方不得再以任何理由要求丙方支付任何款项……本协议签字**后，甲方先向乙方支付170万元人民币，剩余款项145万元由甲方承担，具体通过***、***另行向***出具欠条确认等。”协议签订后，***、***已支付170万元给***等人，余下款项未支付。同时广东四建于同年1月28日对上述三案向韶关中院申请撤回上诉，韶关中院作出准许广东四建撤回上诉的裁定。 **公司对上述三案上诉理由为与前述三案原告无合同关系，其并没有分包承建所谓的三五三改扩建工程，不存在拖欠材料款、工程款的事实。当事人在起诉状中所列***为法人代表是错误的，***并不是其公司员工，对其与广东四建存在工程发包、承包关系予以否认。在二审期间，**公司提交了广东省河源市公安局对***涉嫌伪造印章的立案决定书以及2份鉴定书，以此证明《专业分包工程合同》和在乐昌市相关银行《开立单位银行结算账户申请书》上的**公司公章均系伪造。上述三案经韶关中院终审，认为无论***是否伪造**公司公章，案件中无证据证明**公司与上述当事人存在合同关系，现有证据不足以证明**公司派人参与有关部门的清欠会议表明其与涉案债务有关的事实，说明**公司与涉案所拖欠的债务没有任何法律上的关系，该公司不承担涉案债务之责任。至于**公司与广东四建是否存在真实的合同关系及权利义务关系，可以另案解决。韶关中院于2011年3月28日作出（2011）***民一终字第69号民事判决：一、维持乐昌市人民法院（2010）***民一初字第307号民事判决第二项；二、变更第一项为：限广东四建于判决生效后之日起七日内一次性支付工程款及违约金合计2949282元给***；一、二审诉讼费合计70788元由广东四建负担。于2011年4月15日作出（2011）***民二终字第9号民事判决：一、维持乐昌市人民法院（2010）***民一初字第306号民事判决第二项；二、变更第一项为：限广东四建于判决生效后之日起七日内一次性支付碎石、石粉款及利息共计219621.28元给石场；一、二审诉讼费合计12426元由广东四建负担；作出（2011）***民二终字第10号民事判决：一、维持乐昌市人民法院（2010）***民一初字第314号民事判决第二项；二、变更第一项为：限广东四建于判决生效后之日起七日内一次性支付水泥款及利息共计414810元给***；一、二审诉讼费合计17635元由广东四建负担。 二审判决后，***、石场、***的债权一直未得到清偿，且向***、***索债无果，遂向乐昌法院申请对广东四建强制执行。该院依当事人申请分别于2011年8月17日、8月22日作出（2011）***执字第208-1号、209-1号、215-1号执行裁定，共冻结广东四建银行存款3674612元。广东四建向该院提出执行异议，认为：其公司于2011年1月11日，就工程款及货款的支付问题与三申请执行人以及***、***达成了协议，约定由***、***等人为广东四建及**公司向三当事人支付工程款、货款，债务已归消灭。申请该院立即终止对其公司的执行，请求该院裁定撤销（2011）***执字第208-1号、209-1号、215-1号执行裁定，该院于2011年9月20日分别作出（2011）***执异字第3、4、5号执行裁定，对三案超出标的额的170万元予以解除冻结，驳回广东四建的其他异议请求。广东四建又向韶关中院申请复议，韶关中院于2012年12月2日分别作出（2011）***执复字第7号、8号、9号执行裁定，驳回广东四建的复议。 尔后，乐昌法院在执行扣划中扣减了***、***代付的170万元后，于2011年10月9日分别作出（2011）***执字第208-2号、209-2号、215-2号执行裁定，三裁定共扣划广东四建2094065元至该院执行账号。 2011年12月19日，广东四建依据与***、石场、***及***、***于2011年1月11日签订的《协议书》向乐昌法院提起诉讼，认为该协议是各方在平等协商的基础上自愿签订，应为合法有效协议。且该协议签订后已部分履行，***、***按照约定已向***、石场、***支付了170万元，***、石场、***应依照约定继续履行。广东四建与***、石场、***之间的债权债务关系已经消灭，（2011）***执复字第7号、8号、9号执行裁定的执行基础即生效民事判决书所涉及的财产部分已经发生了实质性的变化。***、石场、***应向新的债务人***、***追索。***、石场、***的行为（申请法院执行广东四建财产）已严重侵害了广东四建的权益。为此，请求法院确认广东四建与***、石场、***于2011年1月11日签订的《协议书》有效，并判令***、石场、***偿还广东四建损失2087853元，由***、石场、***负担该案诉讼费。同时，乐昌法院依据广东四建的申请，对扣划到该院账户的广东四建的存款2094065元采取了冻结保全措施，未向当事人支付。案经审理，乐昌法院于2012年4月20日作出（2012）***民一初字第17号民事判决：驳回广东四建的诉讼请求；诉讼费28603元由广东四建负担。广东四建不服判决，提起上诉。韶关中院于2012年10月8日作出（2012）***民一终字第758号民事判决：驳回上诉，维持原判；二审受理费28603元由广东四建负担。 在上述期间，广东四建不服韶关中院作出的（2011）***民一终字第69号、（2011）***民二终字第9号、第10号民事判决（即***、石场、***与广东四建、**公司等拖欠材料款、工程款纠纷三案），向广东省人民检察院申诉。2011年11月16日，广东省人民检察院分别作出：粤检民抗字（2011）286号、287号、288号民事抗诉书，向广东高院提出抗诉。广东高院于2012年4月27日分别作出：（2012）粤高法审监民提字第157号、第158号、第159号民事裁定，对上述三案提审，并裁定该三案中止执行。广东省人民检察院向广东高院抗诉认为：**公司作为上述三案三五三处改扩建工程的最后承包者，应对案中所涉欠款的支付承担连带责任。在广东高院再审期间，**公司提交广东省河源市公安局2份鉴定书，以此证实***伪造其公司印章。广东高院再审认为：经审查本案事实和证据，从检察机关提出上述有关证据看，**公司仅对其与***、***签订的《企业内部经营承包协议》的真实性予以认可，对**公司给***、***的《聘书》、**公司就三五三处与河南远达实业有限公司（以下简称远达公司）签订的《竖向筒壁液压滑模劳务承包合同》及补充协议的真实性不予认可，并认为是***伪造其公司印章，假冒**公司的名义制作的。《企业内部经营承包协议》的承包人是***，***只是作为承包方的担保人在协议上签名，故**公司与***并没有实际的合同关系。而2007年11月28日，广东四建与**公司签订的《专业分包工程合同》、**公司《开立单位银行结算账户申请书》、2001年8月23日，注册号为441600XXX62的《企业法人营业执照》、2006年12月7日，粤地税字号44160019XXX826的《税务登记证》、《开户许可证》和签发日为2007年11月20日的《法人授权委托证明书》上所盖的**公司的印章，经广东省河源市公安局鉴定，其鉴定结论是：与样本印章不是同一印章形成。以上鉴定结论表明，***私刻**公司的印章，冒用**公司的名义出具委托书、开立银行帐户和税务登记证以及对外签订合同等，二审经审查，对***伪造**公司的印章的证据不予采信正确。本案中，广东四建取得分包工程后，成立了广东四建三五三处项目部……。广东四建的申诉理由不成立。广东高院于2013年3月21日分别作出（2012）粤高法审监民提字第216号、第217号、第218号民事判决：维持广东省韶关市中级人民法院（2011）***民一终字第69号、（2011）***民二终字第9号、第10号民事判决。 广东高院再审判决下达后，乐昌法院恢复该三案执行，将扣划的款项支付给了申请执行人。该三案实际强制执行广东四建2094065元（已包含执行费、诉讼费）。 2010年12月，涉案建设工程总包方十建公司向淄博中院对广东四建提起诉讼。十建公司诉称:广东四建、十建公司于2007年11月签订《建筑安装工程分包合同》，约定了由（广东四建）分包十建公司总承包的国家成品油储备***三五三处改扩建工程中的5座覆土罐室、库外专用公路及其他工程施工。合同签订后，十建公司依约履行，但广东四建却出现违法层层分包，拖欠工人工资、拖欠供应商货款等违约行为，导致工人、材料供应商多次堵路维权。2008年开始，广东四建多次擅自停工，2009年4月9日，广东四建彻底停工，构成根本违约。为了保证国家重点工程顺利进行，十建公司只好另外安排队伍施工，管理等费用额外增加，造成较大损失。广东四建停工后，十建公司多次催促广东四建结算，广东四建却一直不提供施工及结算资料进行结算，十建公司只好自行编制结算书，经结算，十建公司已经超付189.31万元。请求：一、依法解除十建公司与广东四建签订的《建筑安装工程分包合同》；二、判令广东四建支付十建公司超付工程款189.31万元；三、判令广东四建支付十建公司违约金156万元，逾期竣工违约金72.9万元；四、判令广东四建赔偿十建公司经济损失122.78万元；五、判令广东四建负担本案诉讼费用。诉讼过程中，经过鉴定后，十建公司将第二项诉讼请求变更为：依法判令广东四建支付十建公司超付工程款320.81万元。 该案审理期间，广东四建向法院提交一份于2009年10月19日广四项目部编制并加盖“广东第四建筑工程公司第一分公司”印章的《三五三处改扩建工程广四分包工程项目工程结算书》。该结算书造价汇总表列有八项分项工程造价，其中：一、警消楼975083.66元（1、土建872337.76元，2、电气69482.52元，3、给水33263.38元）；二、201#罐1991247.43元；三、202#罐4677421.05元；四、203#罐2320969.81元；五、204#罐3906642.43元；六、210#罐3055514.58元；七、库外公路5095600.11元；八、工程外工程1515750.65元。合计23538229.72元。该结算书分项内容，即“工序交接记录”表中接收单位、监理单位、总包单位、交出单位均无专业负责人或专业工程师签名或**。广东四建还向法院提交了十建公司广东三五三油库工程项目部**的《三五三改扩建广四分包综合签证》、《关于国家成品油储备***三五三处改扩建工程结算有关问题的通知》两份资料。该《结算书》未被受诉法院采信，并已委托鉴定机构对广东四建的工程量作了造价鉴定，工程造价为13155402.85元，包括库外专用公路的工程价款3119505.72元在内。对《三五三改扩建广四分包综合签证》、《关于国家成品油储备***三五三处改扩建工程结算有关问题的通知》两份资料所涉工程量鉴定机构未作鉴定。 淄博中院在（2010）淄民一初字第41号民事判决中确认以下主要事实：1、（广东四建）于2007年11月28日违反双方合同约定，将涉案工程分包给**公司；2、（十建公司）自2007年12月至2009年1月，先后11次向广东四建拨付工程进度款共计付款13808307.00元；3、因工地发生拖欠款事件，十建公司被迫先后为广东四建垫付工人工资及材料款共计2555242.72元；4、至2009年4月9日，广东四建在各项工程均未完工的情况下，全面停止施工，2009年10月后未再恢复施工，使分包工程延期竣工；5、经鉴定，广东四建已完成的工程造价为13155402.85元；6、因广东四建原因导致全面停工的损失为1227852.59元。对广东四建主张涉案工程除鉴定确认的13155402.85元外，还施工完成了价值17293087.71元的工程，以广东四建该项主张的证据为与十建公司签订的涉案工程分包合同及合同约定的工程现已施工完毕的现状，而未能提供相关工程的具体施工资料及工程量鉴证，且与其自认的未完成涉案工程而中途退场、终止施工的事实相矛盾，其主张证据不足，而未被采信。淄博中院于2012年2月13日作出（2010）淄民一初字第41号民事判决：一、广东四建返还十建公司工程款320.81万元；二、广东四建支付十建公司违约金155.6万元；三、广东四建支付十建公司逾期竣工违约金657770.14元；四、广东四建赔偿十建公司经济损失50万元；以上一至四项，共计5921870.14元，广东四建于判决生效后十日内付清。五、驳回十建公司提出的其他诉讼请求。案件受理费54574元，由广东四建负担53253元，十建公司负担1321.00元；诉讼保全费5000元、鉴定费69000元，由广东四建负担。 广东四建不服该判决，提起上诉。山东高院于2012年8月1日作出（2012）**一终字第120号民事判决：一、维持山东省淄博市中级人民法院（2010）淄民一初字第41号民事判决第一项、第二项和第四项；二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2010）淄民一初字第41号民事判决第三项和第五项；三、驳回十建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费53253元，由广东四建负担50253元，十建公司负担3000元。该判决对违约金及损失作如下认定：广东四建持续停工，构成违约。合同中多项违约金条款并存，原审判决第二项确定的违约金依据的是合同约定的概括性违约条款，原审判决第三项确定的违约金依据的是合同约定的专项违约条款，概括性违约条款涵盖了专项违约的情形，原审判决第三项的判付形成了对广东四建违约行为的重复评价，应予撤销。原审判决第四项确定的损失，是广东四建不支付工人工资从而诱发工人阻挠十建公司施工所导致，不能用原审判决第二项确定的违约金填补，原审判决对该损失的认定，并无不当。至此，经山东高院终审，广东四建需向十建公司返还超付工程款320.81万元，支付违约金155.6万元，赔偿经济损失50万元，并负担一、二审诉讼费103506元，一审诉讼保全费5000元，鉴定费69000元，合计5441606元。判决后，广东四建未按判决履行义务，淄博中院于2012年10月8日扣划广东四建5489538.27元。 同时查明，在***组织施工期间，广东四建收到总包方拨付的工程款后，于2007年12月20日至2009年11月3日期间先后分26次向***在坪石开立的“**公司”账户内拨付工程款13644340元，加上***直接向总包方申请的工程款2555242.72元，***在涉案工程中实际获取工程款为16199582.72元。涉案工程在山东的诉讼案中经鉴定工程造价为13155402.85元，两相对比差额为3044179.87元。 另查明，***在组织施工期间，曾将竖向筒壁液压滑模施工以劳务承包方式发包给远达公司，因拖欠工程款，远达公司向广东省河源市源城区人民法院提起诉讼，主张由**公司、广东四建偿还所欠工程款。该院于2012年4月10日作出（2011）河城法民二初字第167号民事判决：一、广东四建在判决生效后十日内偿付工程款125135.17元及利息22714.94元；二、驳回远达公司其他诉讼请求。受理费3256元，由广东四建负担。该判决查明以下事实：……2007年12月21日，***以“广东**（集团）三五三处土建工程项目部”的名义作为甲方与远达公司（乙方）签订《竖向筒壁液压滑模劳务承包合同》。工程完工后，2008年12月9日，广东四建三五三处项目部负责人员**、会计***与远达公司办理了工程结算单：结算价款总计为698405.17元，已付473270元，仍欠225135.17元。2009年11月13日，广东四建支付远达公司工程款100000元，仍欠125135.17元，经远达公司多次催讨至今未付。并确认**公司并未参与涉案工程的承包建设。 广东四建不服该判决，提起上诉。广东省河源市中级人民法院经审理确认一审法院查明的事实，并作出（2012）河中法民二终字第39号民事判决：驳回上诉，维持原判。 在本案审理期间，***曾向一审法院提交一份其与远达公司的和解协议书，约定对上述判决确认，广东四建应付远达公司的款项即本金125135.17元、利息22714.94元、诉讼费3256元，双方同意按150000元支付，***一并提交了一份2013年7月26日的进账单，进账单显示***已转款125000元给远达公司。 另查明，***（甲方）与***（乙方）于2011年10月25日签订一份《协议书》，内容为：“2007年甲、乙双方合伙，以**公司名义与广东四建签订承包合同，承领了国家成品油储备***353处改扩建工程中的5座覆土罐室及库外专用公路工程，该工程已完工，但结算工作未完成。甲、乙双方为明确权利义务，经平等协商签订以下确认协议：一、该工程为双方合伙承包。二、该工程待最终结算结束后，无论盈利或亏损，均双方共同承担，各占50%比例享受盈利或承担亏损责任。三、内部结算于工程对外结算完毕后进行。四、本协议一式两份，双方签名之日生效，双方各执一份。” 庭审中，因当事人争议较大，表示不调解，故本案未能调解。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，当事人确认主要争 议焦点为：一、广东四建与**公司签订的《专业分包工程合同》的效力及是否应当解除；二、**公司于本案是否应承担责任；三、***、***、***于本案是否应承担连带责任；四、广东四建因***、石场、***三案被法院执行扣划款项2094065元和广东四建支付远达公司工程款10万元，是否应由**公司及***、***等赔偿给广东四建；五、广东四建被山东高院终审判决返还对方的超付工程款，是否应由**公司及***、***等返还广东四建；六、广东四建被山东高院终审判决的违约金、赔偿对方损失，是否应由**公司及***、***等赔偿给广东四建；七、在履行涉案合同过程中，因多个系列诉讼案件，广东四建所负担的诉讼费及主张的律师代理费、差旅费等是否应由**公司及***、***等负担；八、涉案工程的具体造价如何确定，***、***的反诉请求是否支持。 一、对广东四建与**公司签订的《专业分包工程合同》的效力及是否解除的争议。经查明，广东四建于2007年11月28日与冒用**公司名义的***签订的《专业分包工程合同》，合同所涉工程项目为“国家成品油储备***三五三处改扩建工程”的部分工程，该工程为广东四建从总承包方十建公司分包的工程项目。十建公司与广东四建签订的《建筑安装工程分包合同》明确约定，分包方必须自行承担合同约定工程的施工，不得再行分包和转包。然而广东四建取得分包工程后，将合同涉案工程又转包给**公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、第五十三条“有下列情形之一的合同无效：（一）、……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案广东四建既违反与总包方的合同约定，又违反法律的禁止性规定，故广东四建与***冒用**公司名义签订的《专业分包工程合同》无效，该院予以确认。 二、对**公司于本案是否应承担责任的争议。根据广东高院（2012）粤高法审监民提字第216号、第217号、第218号民事判决所查明确认的事实，涉案分包工程是***冒用**公司名义与广东四建签订，**公司并非本案三五三处改扩建工程的承包者，不是涉案合同主体。而***为实际施工人，并与广东四建签订合同，为事实上的合同相对方。本案中，广东四建未能提供足以证明与**公司存在真实合同关系及权利义务关系的证据，故一审法院对广东四建主张**公司承担责任不予支持。 三、对***、***、***于本案是否应承担连带责任的争议。在本案庭审中，***明确承认***系其雇请的工作人员，***系***雇请的工作人员，不是涉案工程承包合伙人，***、***均否认与***、***系合伙关系。广东四建提供的证据不足以证明***、***与***、***之间系合伙关系，故一审法院对广东四建要求***、***连带承担责任的诉讼请求不予支持。对***与***、***之间是否存在合伙关系问题。广东四建和***、***均认为***与***、***系合伙关系，***予以否认。根据广东四建和***、***提交的***在广东新丰江律师事务所律师所做调查笔录来看，该工程系由***牵线***联系到的工程，***、***提到，工程如果日后赚到钱，给***30%的利润，亏本与***无关，显然这与合伙中的共同经营、共负盈亏等特征不相符。***提供的计账凭证、支付证明单虽有***的签名，也不足以证明***是合伙人。此外，***、***于2011年10月25日共同签订的协议确认，二人对合伙的盈亏各占50%比例享受盈利或承担亏损责任，可见涉案工程的实际合伙人应为***、***，故一审法院对广东四建要求***连带承担责任的诉讼请求不予支持。 四、对广东四建因***、石场、***三案被法院执行扣划款项2094065元和广东四建支付远达公司工程款10万元，是否应由**公司及***、***等赔偿给广东四建的争议。该院在执行***、石场、***三案过程中，于2011年10月9日扣划广东四建款项2094065元，这系该院依据已发生法律效力的判决对广东四建采取的强制措施，但该三案所欠的材料款、工程款均为实际施工人***、***在施工过程中所欠，且***、***系包工包料承包施工，也曾与广东四建签署协议承担该三案款项，广东四建被执行支付该款属为***、***垫付，***、***应返还该垫付款给广东四建，并应自2011年10月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给广东四建。同理对广东四建于2009年11月13日为***垫付给远达公司的工程款10万元，亦应由***、***共同返还给广东四建，并从2009年11月13日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给广东四建。广东四建的诉讼请求，符合法律规定部分，该院予以支持。 五、对广东四建被山东高院终审判决返还对方的超付工程款，是否应由**公司及***、***等返还广东四建的争议。淄博中院（2010）淄民一初字第41号民事判决及山东高院（2012）**一终字第120号民事判决确认广东四建从十建公司处共领取工程进度款为13808307元，十建公司为涉案工程垫付工人工资及材料款共2555242.72元，经鉴定，广东四建完成的工程造价为13155402.85元，十建公司超付工程款3208146.87元。根据十建公司的诉讼请求，法院判决广东四建返还320.81万元。而广东四建收到十建公司的工程进度款后，仅向***在坪石开立的“**公司”账户内拨付了工程进度款13644340元，即广东四建尚有163967元未支付给***。对比法院认定的数额和广东四建实际付款数额，***共领取十建公司多付工程款应为3044179.87元（13644340元+2555242.72元-13155402.85元），一审法院予以确认。由于***、***系工程实际施工人，在施工过程中多领取的工程款应予以返还代为垫付的广东四建。广东四建要求***、***返还代为垫付的涉案工程款3044179.87元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。 六、对广东四建被山东高院终审判决的违约金及经济损失，是否应由**公司及***、***等承担的争议。从山东高院（2012）**一终字第120号民事判决看，认定广东四建持续停工行为构成违约，依据合同约定的概括性违约条款判决广东四建支付违约金155.6万元。本案广东四建在履行与十建公司的分包工程合同过程中，违法将所分包到的工程进行再分包，同时也违反了其与总包方的合同约定，构成根本性违约，存在过错，应承担相应的责任。***、***虽不是十建公司分包工程合同的相对方，但作为工程实际施工人，***、***的持续停工行为，也是造成广东四建被法院判决承担违约金的原因之一，***、***存在过错，也应承担相应的责任。根据双方的过错，该院酌情确认该违约金损失155.6万元由广东四建与***、***各负担50%的责任，即由***、***负担77.8万元。对山东高院判令广东四建赔偿总包方损失50万元，判决的依据是广东四建不支付工人工资从而诱发工人阻挠十建公司公司施工所导致的损失。***、***为涉案工程的实际施工人，其在施工过程中，管理不善，造成工程中途停工，且发生堵路阻工事件，该部分损失应认定为施工人施工不当为直接原因，***、***应承担过错责任，该50万元损失应由***、***补偿给广东四建。由于该违约金155.6万元和损失50万元已被淄博中院于2012年10月8日从广东四建的银行账户扣划，至今***、***未将应负担的款项127.8万元给付广东四建，实质上占用了广东四建资金，给广东四建造成一定的损失，故***、***应自2012年10月8日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给广东四建。对广东四建该诉讼请求，符合法律规定部分，该院予以支持。 七、对履行涉案合同过程中，因多个系列诉讼案件，广东四建所负担的诉讼费及主张的律师代理费、差旅费等，是否应由**公司及***、***等负担的争议。广东四建主张的诉讼费损失：其中，（2012）***民一初字第17号案、***民二终字第758号案，系广东四建起诉***等人及第三人***等请求确认合同有效纠纷案。一、二审诉讼费57206元（分别为28603元），依判决均为广东四建负担，故上述案件诉讼费应由广东四建自行负担。其中，山东高院终审判决广东四建在与十建公司诉讼案中，广东四建应负担的诉讼费、保全费、工程造价鉴定费总计为177506元（即一审受理费53253元，二审受理费50253元、保全费5000元、鉴定费69000元），该案系因实际施工人***、***在施工过程中，管理不当而引发，同时，广东四建因违法再分包涉案工程亦有过错，对以上诉讼费用应由双方共同负担较为适宜，即广东四建与***、***各负担88753元。因该款已被淄博中院于2012年10月8日从广东四建的银行账户扣划，至今***、***未将应负担的款项给付广东四建，实质上占用了广东四建资金，给广东四建造成一定的损失，故***、***应自2012年10月8日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息给广东四建。有关该案的执行费及相应的逾期利息，因系广东四建不履行人民法院生效判决确定的给付义务所产生的费用，应由广东四建自行负担。其中，（2012）河中法民一终字第39号（与远达公司诉讼案）终审判决广东四建负担上诉费为3256元，该案系由***、***在实际施工过程中，因管理不当而引发的诉讼，***、***与远达公司也达成和解协议，认可由***、***支付，故该案上诉费应由***、***负担，因广东四建已先行给付，故应由***、***将该案诉讼费直接给付广东四建。其中，广东四建与**公司合同纠纷案[（2010）乐法民一初字第458号]诉讼费61780元，该案广东四建已于2011年1月11日撤回起诉，该院已裁定准许其撤诉。因该案系广东四建起诉为***后，广东四建又自行撤诉，应属广东四建自行造成的诉讼费损失，应由广东四建自行负担。其中，（2010）乐法民一初字第306号、307号、314号三案上诉费分别为6213元、35394元、10113元，合计51720元。该51720元是**公司不服该院上述三案判决提起上诉所缴纳的上诉费，韶关中院判决**公司不承担责任，并判决该上诉费由广东四建负担。因涉案所欠的材料款、工程款均为实际施工人***、***在施工过程中所欠，故该三案上诉费应由***、***负担。对广东四建主张的律师代理费及其他差旅费损失。广东四建对该诉讼请求未提供充分的证据证实，且广东四建为大型建筑企业，明知将分包工程再分包系违约行为而仍为之，对造成合同无效具有明显过错，且广东四建对***、***的工程施工也未尽到全面监督管理责任，广东四建应承担相应的过错责任。同时，律师代理费也并非必然产生的费用，应由广东四建自行负担。故该院对广东四建的律师费、差旅费损失诉讼请求不予支持。 八、对涉案工程的总造价如何确定，***、***的反诉请求是否支持争议。根据淄博中院（2010）淄民一初字第41号民事判决及山东高院（2012）**一终字第120号民事判决所认定涉案工程广东四建已完成的工程造价为13155402.85元。***、***提出该工程的实际造价已超过山东高院确认的工程总造价，亦提供了加盖“广东第四建筑工程公司第一分公司”印章的《三五三改护建工程广四分包工程项目工程结算书》予以佐证。因该结算书广东四建在山东诉讼案中已提交法院，十建公司对结算书不予认可，且该结算书存在多项瑕疵，不足以证明涉案工程的实际造价为23538229.72元而未被受诉法院采信。受诉法院采信的证据是鉴定机构出具的启新鉴字（2011）117号《鉴定报告》，但该《鉴定报告》并未对广东四建提供的十建公司广东三五三油库工程项目部**的《三五三改扩建广四分包综合签证》、《关于国家成品油储备***三五三处改扩建工程结算有关问题的通知》两份资料涉及的工程量进行造价鉴定。本案***、***也提供了这两份资料，并向一审法院申请委托鉴定机构对其完成的工程量进行造价鉴定，因***、***未能提供相关工程符合鉴定要求的施工蓝图、具体施工资料及工程量签证单，导致鉴定公司无法进行造价评估，***、***应承担举证不能的不利后果。***、***的反诉请求，证据不足，该院不予支持。若有新的证据，当事人可通过其他法律途径予以解决。对广东四建提出***、***的反诉请求超过诉讼时效和十建公司提出追加其为被告违反法律规定问题，因本案对***、***的反诉请求是以证据不足而不予支持，故该院对广东四建和十建公司的意见不作认定。 综上所述，根据广东四建的诉讼请求，一审法院予以支持的有多付工程款3044179.87元、违约金778000元、经济损失50万元、垫付工程款（含强制执行款）2194065元、诉讼费损失143729元，共计6659973.87元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，于2018年8月10日作出（2017）粤0281民初520号民事判决：一、***、***应于判决生效后十五日内共同并同负连带责任返还广东省第四建筑工程公司工程款3044179.87元；二、***、***应于判决生效后十五日内共同并同负连带责任补偿广东省第四建筑工程公司因涉案工程停工等造成的违约金和经济损失共计1278000元及利息（利息自2012年10月8日起至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、***、***应于判决生效后十五日内共同并同负连带责任返还广东省第四建筑工程公司为涉案工程垫付的工程款（含强制执行款）2194065元及利息（其中2094065元自2011年10月9日起至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计付相应利息；其中100000元自2009年11月13日起至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计付相应利息）；四、***、***应于判决生效后十五日内共同并同负连带责任补偿广东省第四建筑工程公司因涉案工程发生系列诉讼案的诉讼费损失共计143729元及计付部分利息（利息以88753元为本金，自2012年10月8日起至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；五、驳回广东省第四建筑工程公司的其他诉讼请求；六、驳回***、***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费74843元（已含变更增加请求部份），由广东省第四建筑工程公司负担19459.18元，由***、***负担55383.82元。反诉费40528.50元，由***、***共同负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，广东四建与冒用**公司名义的***签订的《专业分包工程合同》其中第6条约定：承包结算依据按广东四建与总包方结算含税造价扣除2%管理费及由广东四建代扣代缴税费（税费按当地税局的规定税率执行）和定额经费0.1%及当地政府新规定缴纳的费用后计算（本工程部分内容由**公司按相应工程结算额缴交带征税），其中定额经费如**公司已经缴纳，则凭行政事业性收据予以抵扣。 本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对***、***上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的上诉意见和答辩，本案争议焦点是：一、涉案工程造价应如何确定；二、十建公司应否对工程款承担连带清偿责任。 一、关于涉案工程造价应如何确定的问题。***、***主张以落款日期为2009年10月19日、广东四建项目部编制并加盖“广东第四建筑工程公司第一分公司”印章的《三五三处改扩建工程广四分包工程项目工程结算书》为结算依据，广东四建则认为涉案工程造价已经山东高院生效判决认定，涉案工程造价明确。对此，本院作如下分析认定。（一）应否采纳工程结算书为结算依据。虽然工程结算书加盖了“广东第四建筑工程公司第一分公司”印章，且被广东四建作为证据提交给淄博中院，但***、***并未在上面签名确认，也没有广东四建与***、***确认属于共同结算的表述，故不能仅以**而推定双方已达成结算的意思表示。另外，从***与***于2011年10月25日所签订的《协议书》中“该工程已完工，但结算工作未完成”、“该工程待最终结算结束后，无论盈利或亏损，均双方共同承担”、“内部结算于工程对外结算完毕后进行”等内容可反映，***、***在2011年10月份签订合伙协议时确认涉案工程并未结算。因此，***、***主张以《三五三处改扩建工程广四分包工程项目工程结算书》为结算依据的理由不成立，本院不予采纳。（二）启新鉴字（2011）117号《鉴定报告》在本案中是否可采用。首先，***、***认为在十建公司与广东四建建设工程分包合同纠纷一案中，上述《鉴定报告》只对部分工程量作出工程造价鉴定，还有两项工程项目没有进行造价鉴定。根据启新鉴字（2011）117号《鉴定报告》反映，该鉴定机构并未对《三五三改扩建工程广四分包综合签证》、《关于国家成品油储备***353处改扩建工程结算有关问题的通知》两份资料涉及的工程量进行造价鉴定。对此，***、***在一审审理期间已向一审法院申请委托鉴定机构对其完成的工程量进行造价鉴定，同时也提供了上述两份资料。一审法院委托鉴定机构对上述两份资料涉及的工程进行造价评估。在鉴定机构要求***、***提供相关工程符合鉴定要求的工程合同、施工蓝图、工程量签证单及施工时间、地点等资料时，***、***无法提供，致鉴定机构无法进行造价鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***、***应承担举证不能的法律后果。启新鉴字（2011）117号《鉴定报告》已就涉案工程作出工程造价鉴定。其次，广东四建与冒用**公司名义的***签订的《专业分包工程合同》虽然为无效合同，但该合同约定了承包结算依据，是以广东四建与总包方即十建公司的结算为依据再扣除有关管理费和税费。最后，***、***为涉案工程的实际施工人，而十建公司与广东四建在淄博中院（2010）淄民一初字第41号案中所作的结算正是对***、***所做的工程的结算。故启新鉴字（2011）117号《鉴定报告》在本案中可予以采用。一审法院没有将广东四建项目部编制的工程结算书作为涉案工程造价结算依据，而以启新鉴字（2011）117号《鉴定报告》的工程造价13155402.85元认定为***、***所完成工程的工程造价并无不当，本院予以维持。 二、关于十建公司应否对工程款承担连带清偿责任的问题。如上所述，广东四建并无欠付***、***工程款，而十建公司与广东四建又已结算并执行完毕，现***、***诉请十建公司对欠付工程款承担连带清偿责任没有事实和法律依据。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135200元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**嫦 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年五月二十一日 书记员　　李　娟