东莞市远创建筑工程有限公司与某某、某某劳动争议纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东中法民五终字第2061号

上诉人（原审原告）：东莞市远创建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇下汴村富民工业区创业楼六楼。

法定代表人：林瑞远，总经理。

委托代理人：谭海波、叶志光，广东说文律师事务所律师、实习律师。

被上诉人（原审被告）：彭家和，男，汉族，1964年9月出生。

委托代理人：谭亚明、黎旭，湖南人和（东莞）律师事务所律师、辅助人员。

原审第三人：向康华，男，汉族，1969年9月出生。

委托代理人：谭海波、叶志光，广东说文律师事务所律师、实习律师。

上诉人东莞市远创建筑工程有限公司（以下简称“远创公司”）因与被上诉人彭家和、原审第三人向康华劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：黎灿森私宅装修工程由远创公司承接，远创公司将该工程分包给木工包工头向康华，彭家和于2012年2月19日起在黎灿森私宅从事装修工程工作，双方没有签订书面劳动合同。各方均确认，彭家和的工资由向康华向其发放。彭家和及向康华均称彭家和的工资系通过借资的方式发放。远创公司提交的两张手写工资单，第一张显示彭家和2011年10月共借资4100元、2011年11月共借资4500元、2011年12月共借资6000元，远创公司主张2011年7－9月的工资至10月份才领取，但该主张未有彭家和的确认；第二张显示彭家和2012年1至3月的总工资为15300元，但各方确认彭家和2012年2月19日至5月31日的总工资为15300元。远创公司主张彭家和2011年7、8、9月的工资是10月份才开始领取，按照行业标准来计算，从2011年7月至2012年5月30日算出来的平均工资应为2618元；彭家和不予确认，主张自身的工资为200元／天，其平均工资应按2012年2月19日至5月31日的总工资15300元计算；向康华则主张彭家和每天工资170元，按年度计算，以借资的方式支付。彭家和主张每天工作8小时，每月工作30天，考勤由向康华记录；远创公司表示对彭家和的工作时间不知情；向康华称一般每天工作10小时，每月无固定工作天数，没有考勤。黎灿森的私宅工程已购买集体工伤保险，彭家和已从社保基金领取一次性伤残补助金34920元、一次性工伤医疗补助金8400元。

2012年5月30日，彭家和在工作中受伤，东莞市社会保障局于2012年6月29日认定为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2012年11月21日鉴定其为九级伤残。彭家和受伤住院至2012年8月18日，诊断证明书的医师意见注明“建议休息三个月”，远创公司主张停工留薪期间为2012年6月1日至2012年11月17日。双方已解除劳动关系。彭家和申请仲裁请求远创公司向其支付：1.住院补助费4000元；2.护理费4000元；3.一次性伤残补助金差额10980元；4.一次性工伤医疗补助金差额1800元；5.一次性伤残就业补助金40800元；6.停工留薪期工资30992元；7.经济补偿金2550元；8.交通费500元。仲裁结果：一、自裁决生效之日起五天内由远创公司向彭家和支付：住院护理费4000元、一次性伤残补助金差额5580元、一次性工伤医疗补助金差额600元、一次性伤残就业补助金36000元、2012年6月1日至2012年11月17日的停工留薪期工资差额25050元，以上款项合计71230元；2.驳回彭家和在申诉中提出的其他申诉请求。

彭家和领取仲裁裁决书后，并未在期限内起诉。远创公司提出追加向康华为本案第三人的申请，一审予以准许并已追加，后经询问，远创公司、彭家和均表示无需增加或变更诉讼请求。远创公司及向康华称黎灿森的私宅建筑由远创公司承包，后发包给向康华装修，彭家和对此不予确认，称向康华告诉彭家和，其是远创公司的项目经理。

原审法院认定上述事实的证据，有远创公司提交的工资结算表、工伤保险登记表、完税证明、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、仲裁裁决书、工资领取单、工伤认定书、诊断证明、出院记录、手术记录、病历本1、病历本2、伤残鉴定书、仲裁裁决书、送达回证，彭家和提交的仲裁裁决书、送达回证、病历本、诊断证明书、出院证、劳动能力鉴定书、工伤认定书、社保支付决定书、工资领取单，当事人陈述以及一审庭审笔录等。

原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，各方当事人对彭家和的相关工伤待遇应由远创公司承担，远创公司应向彭家和支付住院护理费4000元均无异议，故亦予以准许并确认。本案争议焦点为：彭家和应得的工伤待遇应如何计算。对此分析如下：

彭家和及向康华均称彭家和的工资系通过借资的方式发放，此陈述也与远创公司提交的手写工资单相符，故予以确认。根据远创公司提交的第一张手写工资单可知，彭家和2011年10月共借资4100元、2011年11月共借资4500元、2011年12月共借资6000元，远创公司主张2011年7－9月的工资至10月份才领取，未有彭家和的确认，且缺乏相关证据证实，故不予确认，认定前述借资款项应为彭家和当月所得的工资；根据远创公司提交的第二张手写工资单及各方的陈述，彭家和2012年2月19日至5月31日的总工资为15300元。故彭家和受伤前的月平均工资应为：（4100元＋4500元＋6000元＋15300元）÷（6月＋13天÷30天／月）＝4650元／月，该数额高于仲裁认定的4500元／月，而彭家和未对仲裁裁决提起诉讼，故本案工伤待遇应以4500元／月予以计算。

《工伤保险条例》第十条第一、二款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，远创公司未为彭家和足额购买工伤保险，导致彭家和的相关工伤待遇损失，应依法向其补足。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，远创公司应向彭家和支付一次性伤残补助金差额4500元／月×9月-34920元＝5580元、一次性伤残就业补助金4500元／月×8月＝36000元、一次性工伤医疗补助金差额4500元／月×2月－8400元＝600元。

根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款的规定，双方对停工留薪期间为2012年5月30日至2012年11月17日并未提出异议，而彭家和已领取2012年5月份整月的工资，故停工留薪期工资应计算2012年6月1日至2012年11月17日期间，由于停工留薪期工资不应包含加班费在内，故在计算该工资时应剔除加班费。因各方均无证据证明彭家和的上班时间，故根据彭家和主张的工作时间计算其时薪，为4500元／月÷［8小时×21.75天＋（30-21.75）天×8小时×200%］＝14.71元／小时，故其应得停工留薪期工资为14.71元／小时×8小时×21.75天×（5月＋17天÷30天／月）＝14248元。

综上所述，依据《工伤保险条例》第十条第一、二款、第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、远创公司于判决发生法律效力之日起三日内向彭家和支付住院护理费4000元；二、远创公司于判决发生法律效力之日起三日内向彭家和支付一次性伤残补助金差额5580元、一次性伤残就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金差额600元、停工留薪期工资14248元；三、驳回远创公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由远创公司承担。

一审宣判后，上诉人远创公司不服，向本院提起上诉称：彭家和不是远创公司员工，而是承包了远创公司黎灿森私宅工程包工头向康华自己聘请的砌筑装修工。彭家和从2011年7月份以临时工身份加入向康华的建筑队伍。彭家和工资结算方式为：从参加工程后三个月开始可以每月跟向康华借款，到农历新年回家前一次性结清扣除借款后的所有工资。根据行业惯例，临时工不上班不发工资，故春节休假期间没有工资。远创公司提交的第一张手写工资单可知，彭家和2011年10月借款3000元、11月借款4500元、12月借款6000元，前述借款是彭家和2011年7月至12月工资共计13500元。从远创公司提供的第二张手写工资单可知，彭家和2012年2月至5月工资为15300元，故彭家和受伤前月平均工资为（13500＋15300）÷11＝2618元。一审认定彭家和月平均工资为4650元，事实不清。远创公司遂请求本院：1.撤销一审判决，改判远创公司无需支付彭家和一次性伤残补助金差额5580元、一次性工伤医疗补助金差额600元；2.改判远创公司支付彭家和一次性就业补助金20944元；3.一、二审诉讼费用均由彭家和承担。

被上诉人彭家和答辩称：一、彭家和自2012年2月19日起与远创公司属下包工头向康华建立长期用工关系。彭家和从2012年2月19日至5月30日工资总额为15300元，月平均工资为4650元。二、远创公司提交的2011年工资结算表与本案没有关联性。2011年彭家和在向康华处偶尔帮工，是私下的帮工关系，不能反映彭家和具体的工资情况，不能作为彭家和的平均工资计算。三、《工伤保险条例》第10条、第62条及《广东省工伤保险条例》第26条、第34条规定，远创公司应支付彭家和支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，而一次性就业补助金应以每月4650元的标准计算。

原审第三人向康华未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。劳动争议仲裁裁决远创公司支付彭家和住院护理费4000元，双方均未起诉提出异议，应视为服从该项裁决，一审据此认定彭家和住院护理费，并无不当，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人远创公司的上诉，二审争议焦点如下：

一、远创公司应否支付彭家和一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额以及应支付彭家和一次性伤残就业补助金的金额。远创公司一审庭审陈述对彭家和的工伤待遇由其承担没有异议，远创公司同意承担彭家和工伤事故的赔偿责任，依法予以确认。彭家和的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为九级伤残，依法享受工伤九级伤残的待遇。彭家和、向康华均确认彭家和的工资通过借支方式发放，远创公司提交了相应月份的工资借支单，但各方一直未进行工资结算，一审根据各方陈述确认事实及工资支付的实际情况认定彭家和借支工资为当月工资，并无不当。远创公司主张的工资支付期限未经彭家和确认，且缺乏依据，不予采信。经计算，彭家和工伤前平均工资为4650元。远创公司主张彭家和工伤前平均工资为2618元，缺乏依据，不予支持。劳动争议仲裁裁决认定彭家和月平均工资为4500元，彭家和没有起诉，应视为服从仲裁裁决，一审认定彭家和工伤前平均工资为4500元，并无不当。彭家和依法应获得九个月本人工资的一次性伤残补助金40500元。双方劳动合同解除，彭家和依法应获得八个月本人工资的一次性伤残就业补助金36000元、二个月本人工资的一次性工伤医疗补助金9000元。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。彭家和从社会保险基金中仅领取34920元一次性伤残补助金、8400元一次性工伤医疗补助金，造成彭家和享受的工伤保险待遇降低，远创公司同意承担彭家和工伤事故的赔偿责任，应补足一次性伤残补助金差额5580元、一次性工伤医疗补助金差额600元，并赔偿彭家和一次性伤残就业补助金36000元。远创公司主张无需支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额以及仅应支付彭家和一次性伤残就业补助金20944元，均缺乏依据，依法不予支持。

二、远创公司应否支付彭家和停工留薪期工资。彭家和停工留薪期为2012年5月30日至2012年11月7日，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。彭家和停工留薪期工资应为其正常工作时间内工资报酬，不包括加班工资，远创公司已经支付彭家和2012年5月份工资，还需支付彭家和2012年6月1日至2012年11月7日期间的停工留薪期工资。一审对此处理正确，依法予以维持。

综上所述，上诉人远创公司的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由远创公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　陈　龙

二〇一三年十一月三十日

书　记　员　　卢嘉律

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