某某与钦州市建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0102民初2129号

原告：***，男，1977年4月6日出生，汉族，住广西桂平市。

委托诉讼代理人：秦婧，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被告：钦州市建筑工程公司，住所地：钦州市人民南路**（大世界商业广场****），统一社会信用代码：91450702201130995N。

法定代表人：罗伟刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祝光雄，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：邱粹红，广西环洋律师事务所律师。

被告：***，男，1967年7月21日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。

原告***与被告钦州市建筑工程公司（以下简称“钦州建筑公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人秦婧，被告钦州市建筑公司的委托诉讼代理人祝光雄、邱粹红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．被告钦州建筑公司返还履约保证金200000元并支付利息48000元（利息以200000元为基数，按照2％的月利率，自2019年1月2日计算到实际支付之日止，暂计算到2020年1月1日为48000元）；2．被告***对被告钦州建筑公司的返还义务承担连带责任；3．本案诉讼费由两被告共同承担。

事实和理由：2018年下半年，原告经朋友介绍认识被告***，被告***称其取得南宁市兴宁区留肖坡村“留肖坡生态文明经济村项目”的总包资格，并挂靠在被告钦州建筑公司公司进行施工建设。被告***可以将该工程的部分工程以劳务分包的方式转包给原告。于是原告与被告钦州建筑公司于2018年11月27日签订了《建设工程施工劳务分包合同》合同约定：原告先支付200000元的履约保证金，被告钦州建筑公司在收到该履约保证金后35天内安排原告入场施工。逾期未安排原告入场的应当退还履约保证金。原告遂于2018年11月27日通过银行汇款的方式向被告钦州建筑公司支付了200000元的履约保证金，2018年11月28日，被告钦州建筑公司向原告出具了《收款收据》。此后原告一直未接到入场通知，多次找到两被告协商，2019年9月，原告找到被告钦州建筑公司询问工程进展，被告钦州建筑公司答复项目未能动工，原告要求被告钦州建筑公司返还履约保证金，被告钦州建筑公司称该保证金已经支付给被告***，要求原告找被告***协商退款，两被告相互推诿，均不愿意承担返还责任。2020年1月19日，原告再次通过顺丰快递的方式向被告钦州建筑公司发送了《催告函》要求被告一安排施工或返还履约保证金，但未获得被告一的任何答复。原告认为：两被告违反《合同法》诚实信用的原则及双方合同约定，构成根本性违约，应当返还原告的履约保证金，并按照月利率2％的标准支付原告的资金占用费损失。两被告之间存在挂靠关系，因此应当对返还义务承担连带责任。

被告钦州建筑公司辩称：2018年11月27日签订的《建设工程施工劳务分包合同》的抬头及落款虽然均有被告钦州建筑公司名称的字样，但并没有被告钦州建筑公司的公司公章及法定代表人或授权代理人签字，***并非被告钦州建筑公司单位职工亦没对其本人曾有过任何授权委托，被告钦州建筑公司认为该《建设工程施工劳务分包合同》对被告钦州建筑公司不具有约束性及有效性，相对被告钦州建筑公司而言，该《合同》归于无效，被告钦州建筑公司从未知道该《合同》的存在。根据合同的相对性，原告***主张被告钦州建筑公司支付利息是没有法律依据的。被告钦州建筑公司于2018年11月26日与南宁市留肖市场投资管理有限公司就留肖坡生态文明经济村项目签订了《建设工程施工合同》并与本案被告***签订了《建筑工程施工承包协议书》，约定“钦州市建筑工程公司将其所承建的（留肖坡生态文明经济村项目）建设工程项目以承包责任风险的方式由***（乙方）进行施工，本项目实行自主经营、自负盈亏，并由乙方***承担：施工管理全面责任、工程质量终身责任、安全生产管理责任、经济赔偿责任、诉讼纠纷责任、经营亏损责任、其他一切与本工程有关的责任。合同签订后，由于南宁市留肖市场投资管理有限公司的原因，该项目至今并没进行进场施工，合同并没有得以实质性的履行。原告主张的20万履约金是经***介绍，要求通过被告钦州建筑公司的对公帐户向建设方南宁市留肖市场管理投资有限公司汇出，被告钦州建筑公司收到原告20万元款的当天即汇出，是代为汇款的行为。同时，被告钦州建筑公司于2020年5月26日己向南宁市兴宁区人民法院提交了对南宁市留肖市场管理投资有限公司解除合同并返还履约金和赔偿损失的诉讼请求，业已经受理立案。综上所述，因涉案工程项目合同没有得予实际履行，原告与***所签订的《建设工程施工劳务分包合同》根据合同相对性的原则与被告钦州建筑公司无关，被告钦州建筑公司并非合同主体，其向被告钦州建筑公司主张的涉案金额利息48000元无法律依据，被告钦州建筑公司不予确认，请求法院驳回原告的诉求。原告主张返还的履约金，由于是被告钦州建筑公司代原告汇款的性质，被告钦州建筑公司并未实际占有该笔款项，理应由被告钦州建筑公司向建设方南宁市留肖市场投资管理有限公司追偿后予以返还；本案的诉讼费由原告和本案第二被告***承担。

被告***未作答辩，亦未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年11月23日，被告钦州建筑公司（甲方）与被告***（乙方）签订《建筑工程施工承包协议书》，约定：甲方将所承建的留肖坡生态文明经济村项目建设工程项目以承包责任风险的方式由乙方进行施工，本项目实行自主经营、自负盈亏，并由乙方承担本协议约定的施工风险责任，包括：1．施工管理全面责任；2．工程质量终身责任；3．安全生产管理责任；4．经济赔偿责任；5．诉讼纠纷责任；6．经营亏损责任。施工内容、质量、工期均按所签订的《留肖坡生态文明经济村项目工程总承包合同》的要求。双方还就其他事项进行了约定。

2018年11月26日，案外人南宁市留肖市场投资管理有限公司（发包人）与被告钦州建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定钦州建筑公司承包南宁市留肖市场投资管理有限公司位于南宁市兴宁区留肖坡“留肖坡生态文明经济村项目”工程主体框架，所有的砌砖工程，内外墙抹灰工程、消防、水电、防雷安装工程，外墙涂料、防水、铝合金门窗、楼梯、扶手、栏杆安装工程，公共部分的装修装饰工程，合同价为1.2亿元。承包人需交履约保证金200万元，其中20万元定金在双方签订合同三天内交付，本项目旧市场正式开工十天内交付180万元。双方还就其他事项进行了约定。

2018年11月27日，被告***以被告钦州建筑公司名义（甲方）与原告***（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：乙方以中包方式（包模版内外钢管脚手架、大小型机械设备、乙方管理人员配合项目部管理施工、电工等）及包周转材料和机械的形式承包位于南宁市兴宁区的工程施工。乙方承包本项目工程总缴纳履约保证金为50万元，其中乙方签订本合同三天内交项目缴纳履约保证金20万元，后合同生效，乙方工人进场施工一个星期内缴纳项目履约保证金30万元。双方还就其他事项进行了约定。被告***在甲方钦州建筑公司落款处签字捺印。

2018年11月27日，原告通过银行转账方式向被告钦州建筑公司支付了20万元，被告钦州建筑公司于次日向原告出具了一份《收据》，载明收到了涉案工程履约保证金20万元。

原告要求两被告退还履约保证金未果，遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求。

庭审过程中，原告明确表示其基于合同无效提出其诉讼请求。

被告钦州建筑公司自认其与被告***系挂靠和内部分包的关系，***系挂靠在钦州建筑公司。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。

一、关于涉案合同的主体与效力问题。

被告***以被告钦州建筑公司名义与原告***签订《建设工程施工劳务分包合同》，钦州建筑公司否认***系代表该公司签订该合同，并主张其不是该合同的主体。本院认为，首先，根据钦州建筑公司的自认，其与***系挂靠关系，双方之间系内部分包关系，再结合本案中钦州建筑公司与案外人南宁市留肖市场投资管理有限公司、***分别订立的合同来看，***实际是借用钦州建筑公司资质和名义承揽涉案工程，并分包给原告，因此其对外以钦州建筑公司名义与原告签订合同，该合同应对钦州建筑公司具有约束力。其次，在原告根据合同约定向钦州建筑公司账户缴付履约保证金20万元后，钦州建筑公司亦以自己名义向原告出具了收据，其该行为也已构成对***以其名义与原告签订合同的追认。综上，涉案《建设工程施工劳务分包合同》的合同主体应为原告与钦州建筑公司。

由于原告系未取得建筑施工企业资质的自然人，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原告与钦州建筑公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同。

二、关于原告要求被告返还履约保证金并支付利息的问题。

依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因原告与钦州建筑公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，原告根据该合同向钦州建筑公司给付的20万元款项，钦州建筑公司应当予以返还。又由于钦州建筑公司占用原告资金期间所产生孳息收入亦属于钦州建筑公司因涉案合同所取得的财产，故应当一并向原告支付。虽然钦州建筑公司抗辩该款系代收代转，在收到后即转给了案外人南宁市留肖市场投资管理有限公司，因而并未实际占用该款项，但根据钦州建筑公司与南宁市留肖市场投资管理有限公司的合同约定，其本身也负有支付履约保证金的义务，故其实质是以原告的款项替代自己的资金交付履约保证金，其抗辩没有事实及法律依据，本院不予采信。原告主张按照月利率2％计息，没有法律和事实依据，本院酌情按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，具体计算为：以20万元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

***因与钦州建筑公司之间存在挂靠关系，其亦从向钦州建筑公司借用资质行为中获利，故原告要求其对钦州建筑公司的上述给付义务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

1、被告钦州市建筑工程公司返还原告***20万元；

2、被告钦州市建筑工程公司支付原告***资金占用费（以20万元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;

三、被告***对上述第一、二项义务承担连带责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。

案件受理费5020元，由被告钦州市建筑工程公司、***负担。

案件保全费1760元，由被告钦州市建筑工程公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：农行南宁市竹溪分理处，账号：20×××28），逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　聂　凯

人民陪审员　　梁绍连

人民陪审员　　韦道劲

二〇二〇年七月二十四日

书　记　员　　滕嘉盼

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。