某某、松原市金龙非开挖工程有限公司等民事二审民事判决书

**省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉07民终457号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年7月1日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省宝清县。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松原市金龙非开挖工程有限公司,住所地**省松原市宁江区。 法定代表人：***,系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1973年4月13日出生，汉族，该公司业务经理，现住**省长岭县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月27日出生，汉族，经理，现住黑龙江省肇源县。 委托诉讼代理人：***，女，1973年4月13日出生，汉族，该公司业务经理，现住**省长岭县。 被上诉人（原审被告）：**省**建工集团有限公司，住所地**省德惠市。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，**兢诚律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人松原市金龙非开挖工程有限公司（以下简称金龙公司）、***、**省**建工集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省长岭县人民法院（2022）吉0722民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法公开开庭进行了独任审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人郑国君、***，上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人金龙公司、***共同的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判增加应支付**的数额；3.依法改判**公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.上诉费等费用由金龙公司、***、**公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采信不足。一、关于**公司在欠付工程款范围内不承担连带责任事项。**公司作为金龙公司的发包人，与其签订定向钻穿越工程施工合同，案涉工程系管网建设项目，管网建设中的定向钻穿越工程属于主体工程，而建设工程主体结构施工必须由**公司自行完成，**公司在没有自行施工的前提下，将案涉工程分包给不具备施工资质的金龙公司，同时其也明知金龙公司将案涉工程分包给同样并无施工资质的**。因此，**公司违法分包存在过错，应当承担欠付金龙公司工程款范围内的连带给付责任；二、关于工程款数额。首先，金龙公司法人***与**之间微信聊天记录可以明确，在施工前***向**发送了工程单价数额，在双方对于工程单价认可的情况下，**才进场施工，***公司单方出具的结算单数额与双方约定的单价数额存在差异，且**对结算单的单价数额并没有认可，故应当按照双方约定的单价进行结算，一审法院没有对聊天记录记载的内容进行事实上的查明。其次，一审时，**提交了两份结算单作为主张支付工程款项的依据，但一审法院仅对其中一份结算单进行裁判，另一份26万元（含质保金）的结算单并没有支持；一审时，金龙公司对**提交的两张结算单进行了质证，真实性没有异议，在庭审时也认可对各施工队已经开出的结算单工程款数额没有异议。因此，一审法院没有详尽审查并存在漏判的行为，漏判按照结算单的数额是261，300.00元，按照双方微信聊天记录约定的单价是359,960.00元，严重侵害了**的合法权益。 **公司辩称，一审判决认定**公司不承担连带责任的认定事实清楚、适用法律正确。一、由于金龙公司施工存在质量问题，导致案涉工程仍在维修整改中，**公司与金龙公司无法就工程款进行结算，**公司向金龙公司支付工程款的条件尚未成就，无法确认是否存在欠付工程款。在太平川镇污水处理厂网管建设过程中，由于金龙公司施工存在质量问题，开发区及兴源新村管网未能疏通完成，造成开发区及兴源新村污水未能纳入城镇主管网，另外多处检查井塌陷、毁损、对镇内交通影响较大，安全隐患严重，现正在整改维修过程中。**公司已经委托第三方进行维修，维修的费用暂由**公司垫付，待维修结束后从金龙公司分包的工程款中扣除，且维修费用正在不断发生，目前无法确定，**公司与金龙公司之间目前无法进行结算，因此**公司是否欠付工程款尚不能确定，**公司向金龙公司付款的条件尚未成就；二、**公司仅为案涉整体工程的总承包人，而非发包人，不属于司法解释规定的应在欠付工程款范围内承担责任的发包人，**要求**公司承担连带责任没有法律依据。根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，**应向与其签订合同的金龙公司主张工程款，**公司并非本案发包人，而是总承包人，**要求**公司承担连带责任的诉讼请求违背了合同相对性原则，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释的适用范围仅限于发包人、总承包人（转包人或者违法分包人）和实际施工人之间，并且需要查明发包人欠付的工程款数额。除此之外，我国法律并未规定其他施工人可以突破合同相对性向合同相对方之外的人主张支付工程款。本案中，2019年8月25日，**公司与长岭县太平川镇自来水公司签订《建设工程施工合同》，通过招投标承包长岭县太平川镇污水处理厂及网管建设项目施工工程，后**公司将案涉工程分包给金龙公司，金龙公司将案涉工程部分标段分包给**。因此，**并不属于司法解释规定的实际施工人，**公司也不属于作为建设单位的发包人，因此**与**公司的主体身份均不适用上述司法解释规定，**公司不应承担直接向**承担付款的责任。此外，根据(2021)**终423号判决书，发包人应向**公司支付59,454,463.55元工程款，该判决生效后，发包人也未完全履行，仍欠付**公司5000余万工程款，**应向发包人主张付款责任。 金龙公司辩称，金龙公司是一人公司，法人是***，当年签订合同时代理人不清楚，签订协议之***公司又把工程包给**、**等人，案涉工程金龙公司给**、**等人干了，金龙公司与谁签订的合同代理人不清楚，**干完了，但是管道都在维修，都没有通过验收，工程款只结算一部分，应该有结算单，我不了解有几份结算单，金龙公司、***、**是否在结算单上签字代理人不知道，单价怎么约定代理人不清楚，监理公司的法定代表人***心脏病犯了，不能出庭。金龙公司将工程包给**时**公司是否知道代理人不了解，金龙公司与**公司没有算完账，管道恢复完了才能结算出来，**公司欠金龙公司多少钱目前计算不出来，管道由**公***，金龙公司不负责维修。代理人不知道金龙公司欠**多少钱。 ***辩称，不应该让***承担连带责任，***的财产与公司的财产不是独立的，金龙公司是***自己投资。 **向一审法院起诉请求：1．判令金龙公司支付拖欠工程价款739，552.00元及违约金（以739，552.00元为基数，自起诉之日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算逾期付款违约金）；2.***承担连带清偿责任；3.**公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.案件受理费、保全费、担保费等费用由金龙公司、***、**公司负担。 一审法院认定事实：2019年8月，**公司中标长岭县太平川镇污水处理厂及管网建设项目工程。2020年6月4日，**公司与金龙公司签订一份《定向钻穿越工程施工合同》，约定：**公司将穿越管径工程承包给金龙公司，金龙公司将部分工程交由**施工。2020年12月31日，长岭县太平川镇污水处理厂及管网建设项目工程竣工验收交付使用。***公司给**出具结算单据，质保金（5%）31，056.00元，工程款剩余金额879，482.00元，已付580，000.00元，未支付299，482.00元。另查明，金龙公司为自然人独资公司，***为公司的唯一股东。**无相应的工程施工资质。 承包人建筑施工企业中标无效应付款一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“本案事实发生在民法典生效之前，应当适用当时的法律法规及司法解释的有关规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**没有相应施工资质，故**与金龙公司之间的合同无效，但案涉工程已于2020年12月31日竣工验收并交付使用，根据相关法律法规及司法解释的规定，工程款已具备给付条件。双方未约定给付期限，根据《合同法》第六十二条第（四）项规定，**起诉主张工程款符合法律有关规定，应予支持，关于数额部分应以出具的结算单据为准；关于违约金部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，根据上述规定，**主张自起诉之日起计算至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算逾期付款违约金符合法律规定，应予支持；关于质保金的问题，经查该工程已实际使用，发包人在庭审辩论结束前未向**主张该工程质量问题，故该款项应由金龙公司支付给**；**主张担保费于法无据，该请求不予支持；《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”金龙公司为自然人独资公司，***为该公司唯一股东，其未提交证据证明公司财产与自己的财产独立，故***应当对案涉工程款承担连带给付责任，***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利；**主张**公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、金龙公司给付**工程款299，482.00元及质保金31，056.00元并支付违约金（以330538元为基数，自2022年8月16日起计算至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算逾期付款违约金），此款限判决生效后十日内一次性给付；二、***对本判决第一项所确定的款项负连带给付责任；三、驳回**其他的诉讼请求。如果金龙公司、***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，196.00元，减半收取5,598.00元，由原告**负担2,469.00元，金龙公司、***负担3,129.00元；剩余5,598.00元退还给**。保全费4,218.00元，由金龙公司、***负担。本判决书生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正面激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 二审期间，德惠公司提供新证据如下：1.关于太平川镇污水管网疏通、维修的函；2.关于太平川镇污水管网及检查井整改的函；3.案涉工程维修施工现场照片八张。证明：1.由于金龙公司施工存在质量问题，开发区及兴源新村管网未能疏通完成，发包人长岭县太平川镇城镇居民安全饮水服务中心多次要求进行施工整改，并于2022年5月3日、2022年10月21日发函要求**公司进行维修整改；2.由于金龙公司施工存在质量问题，**公司至今仍在对案涉工程进行维修整改，持续发生维修费用，该部分费用应从金龙公司分包的工程款中扣除，**公司与金龙公司目前无法进行结算。无法确认**公司对金龙公司有欠付的工程款。**质证认为，真实性、证明问题均有异议。首先，关于疏通维修函、整改函不能体现污水管系**施工的部分，即使存在质量问题与**无关，**省高级人民法院作出的已生效的二审判决已经认定，案涉工程已于2020年12月31日竣工、验收、交付、使用，因此，即使存在质量问题也与**无关。八张现场照片无原始载体，现场亦无法确认与案涉工程有关。***、金龙公司质证认为，真实性、证明问题均无异议，因案涉工程现阶段仍在维修，系顶管施工方原因造成的。二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，**施工的兴源新村路段工程，经金龙公司确认，总价款为281,400.00元，其中：质保金（5%）为14,070.00元、扣款为20,100.00元、剩余金额247，230.00元。对此，金龙公司对真实性无异议，并解释称该结算单载明“**-**”中的**系金龙公司项目经理、技术人员。 本院认为，本案争议焦点为：案涉工程单价如何计算问题。经查，虽**与***聊天记录载明单价数额，但该单价与**、金龙公司结算单中的单价不一致，该结算单**持有，且作为诉讼阶段的主要证据使用，行为上应认定为接受该价格。因此，结算单中的单价应作为认定本案工程款的结算依据，一审法院对工程单价的认定并无不妥；焦点二：金龙公司应否另外支付**工程款261，300.00元的问题。经查，金龙公司、***对**完成的兴源新村工程结算单的真实性无异议，且从形式、内容、工程名称上均与另一笔不发生重合。因此，一审漏算该笔款项，**该项请求应予支持；焦点三：**公司应否承担连带责任问题。就该部分请求，主要看**身份是否符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的法律要件，即**是否为法律意义上的实际施工人。就该条规定中，实际施工人与施工人有法律上的界定，属于不同阶位的施工人性质。一般而言，实际施工人系挂靠承包人，挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同的人。并非转包、分包中的实际施工人。因此，**并非上述法律规定的实际施工人身份，无法突破合同相对性，要求**公司承担连带给付义务。 综上所述，**的上诉请求，部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持**省长岭县人民法院（2022）吉0722民初2434号民事判决第二项、第三项； 二、撤销**省长岭县人民法院（2022）吉0722民初2434号民事判决第一项； 三、松原市金龙非开挖工程有限公司于判决生效后十日内一次性给付**工程款546，712.00元及质保金45，126.00元，并以591，838.00元为基数自2022年8月16日始至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。 一审案件受理费11,196,00元，二审案件受理费11，196.00元，合计22,392.00元，由**负担5，392.00元，由松原市金龙非开挖工程有限公司、***负担17,000.00元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员　　***