**省**建工集团有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉01民终4263号 上诉人（原审原告）：**省**建工集团有限公司，住所地：**省德惠市。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月22日出生，汉族，住**省农安县。 委托诉讼代理人：***，**鹏信律师事务所律师。 上诉人**省**建工集团有限公司、***劳动争议一案，不服**省德惠市人民法院（2023）吉0183民初533号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 **省**建工集团有限公司上诉请求：撤销原审第一项判决，改判**省**建工集团有限公司补偿一次性伤残补助金54042.66元或发回重审。事实和理由：**省**建工集团有限公司于2020年通过挂靠人取得农安县博物馆建筑施工项目。2020年9月将混泥土工程、外墙内墙砌筑工程包给***。***又将该工程分包给于某某，于某某雇佣***到工地做架子工。***因自己过失从架子上跌落受伤。虽然认定为工伤，但双方不存在劳动关系。因此在一审判决中，没有判决确认解除劳动关系。**省**建工集团有限公司认为，劳动关系没有解除，就不应该产生医疗补助金和失业补助金。1.**省**建工集团有限公司与***之间没有劳动关系，比照工伤给予工伤补助金，及伙食补助费、护理费尚能接受。其他的补偿不能接受。2.医疗补助金一项，因不具有劳动关系，不属于解除劳动关系后的补偿项目，不应该给予***该项补偿。**省**建工集团有限公司认为，如果***定残后再发生的医疗费用，**省**建工集团有限公司可按实际发生的医疗费用给予补偿。3.就业补助金一项，因不具有劳动关系，加之**省**建工集团有限公司属于农民身份，其从事的农牧行业不存失业的后果。建筑行业是临时性的，不是赖以生存的行业，不存在在该行业失业的后果。因此该项补偿不应该给予支持。根据以上意见，向二审法院提起上诉，请依法判决。 ***辩称，原审判决正确，要求维持。 ***上诉请求：1.请求长春市中级人民法院依法撤销**省德惠市人民法院（2023）吉0183民初533号民事判决书，判令**省**建工集团有限公司按照月工资8700元的标准向***支付工伤保险待遇，即判令**省**建工集团有限公司向***支付一次性伤残补助金78300元（九级伤残为本人9个月工资，即8700元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金78300元（九级伤残为本人9个月工资，即8700元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金60900元（九级伤残为本人7个月工资，即8700元/月×7个月）、停工留薪期工资52200元（8700元/月×6个月）、护理费8834.56元（276.08元/天×32天）、伙食补助费883.52元（27.61元/天×32天），共计人民币279418.08元；2.本案的一、二审诉讼费由**省**建工集团有限公司承担。事实与理由：***与**省**建工集团有限公司劳动争议一案已经由**省德惠市人民法院（2023）吉0183民初533号民事判决。***认为该判决存在以下错误。原审法院认定的每月工资标准错误，应当按照每月8700元的工资标准计算工伤保险待遇。原审中***已经提供证据证明每日工资为400元，即每月工资为8700元。但是原审法院却按照统筹地区即2020年**省全口径城镇单位就业人员日平均工资276.08元计算，并作出判决。在***能够证明工资标准的情况下，应当按照能够证明的工资标准计算，因此，原审判决按照日平均工资276.08元判令**省**建工集团有限公司向***支付工伤保险待遇是错误的，应当予以纠正。综上所述，原审判决认定的支付工伤保险待遇的工资标准错误，请求长春市中级人民法院予以纠正，支持***的上诉请求。 **省**建工集团有限公司辩称，原审对于***的日工资标准按照全省全口径城镇单位就业人员日平均工资标准计算已经高于***本身农民身份的收入标准，要求按临时性的日工资标准计算误工费、伤残保险待遇没有事实及法律依据，请求驳回***的上诉请求。 **省**建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判决原告支付被告一次性伤残补助金42314元；2．判决原告支付被告护理费和伙食补助费；3．判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：**集团为**省农安县博物馆工程的施工单位，将土建砌筑项目分包给于某某，于某某雇佣***搭建架子，工资由于某某向***的妻子***转帐的方式支付。2021年4月4日早7点30分，***从架子上掉落受伤，在**省农安县人民医院住院治疗32天，出院诊断为：足部损伤、趾骨骨折、颈部挫伤、棘上韧带挫伤、胸部挫伤、膝部挫伤。 2022年1月12日，**省农安县人力资源和社会保障局作出农人社工认字［2021］053号工伤认定决定书，认定**集团承担***的工伤保险责任。2022年8月29日，长春市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书，其结论为***所受工伤的伤残等级为玖级。 ***作为申请人，**集团作为被申请人，***向德惠市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出德劳人仲（2022）86号仲裁决定书，裁决：一、被申请人**省**建工集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内向申请人***支付一次性伤残补助金78300.00元（8700元×9个月）；二、被申请人**省**建工集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内向申请人***支付一次性医疗补助金78300.00元（8700元×9个月）；三、被申请人**省**建工集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内向申请人***支付一次性伤残就业补助金60900.00元（8700元×7个月）；四、被申请人**省**建工集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内向申请人***支付住院期间伙食补助费883.52元（32天×27.61元）；五、被申请人**省**建工集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内向申请人***支付住院期间护理费8834.56元（32天×276.08元）；六、被申请人**省**建工集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内向申请人***支付停工留薪期工资52200（8700元×6个月）；七、对申请人***的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为，一、本案适用工伤赔偿规定的条件还是适用人损赔偿规定的条件。《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发［2013］34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”从上述规定来看，***在本案中选择工伤赔偿，符合法律规定，本案应依据工伤的有关规定处理；二、***的赔偿款项及数额。本案中，***在工作中受伤，经农安县人力资源和社会保障局认定为工伤，再经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，依据上述规定，应享受工伤待遇。因**集团未给***缴纳工伤保险，***依法应该享受的工伤待遇就应由**集团承担。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为．．．．．．九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《**省实施〈工伤保险条例》办法》第四十条规定：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。．．．．．．”《**省实施〈工伤保险条例》办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日平均工资20％和60％的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付。”《**省实施（工伤保险条例〉办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”依据上述规定，***赔偿款项应为：一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间的伙食补助费、护理费、停工留薪期的工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***没有提供此事故发生前十二个月的平均工资，故按照统筹地区上年度职工平均工资计算，每月工作日为21.75天，即2020年**省全口径城镇单位就业人员日平均工资276.08元计算为宜。各项赔偿数额如下：一次性伤残补助金54042.66元（276.08元／×21.75天×9个月），一次性医疗补助金54042.66元（276.08元／×21.75天×9个月），一次性伤残就业补助金42033.18元（276.08元／×21.75天×7个月），住院期间伙食补助费883.46元（276.08元×10％×32天），住院期间护理费8834.56元（32天×276.08元），停工留薪期工资36028.44元（276.08元×21.75天×6个月），合计195864.96元。综上，***虽然未与**集团形成劳动关系，但***受伤属于工伤，应参照有关规定处理。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发［2013］34号）第七条、《工伤保险条例）（国务院令第586号）第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《**省实施〈工伤保险条例〉办法）（**省人民政府令第242号）第三十四条、第三十五条、第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、**省**建工集团有限公司自判决生效之日起五日内向***支付195864.96元；二、驳回**省**建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由**省**建工集团有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。 本院认为，**省农安县人力资源和社会保障局作出农人社工认字［2021］053号工伤认定决定书，认定**集团承担***的工伤保险责任,长春市劳动能力鉴定委员会作鉴定结论对***工伤等级进行了确认，上述决定书及鉴定结论书已发生法律效力。**集团作为***工伤保险责任承担主体，应支付***各项工伤待遇，其以双方未确认、解除劳动关系为由仅支付一次性伤残补助金及伙食补助费、护理费的上诉主张不能成立。 关于***工资标准的问题。仲裁阶段于某某出庭作证称，***日工资为400元，且根据原审***提交的银行流水，于某某向其支付了部分工资，该工资数额也基本符合市场行情，故***的上诉主张成立，本院予以改判。据此相关待遇调整如下：一次性伤残补助金78300元（400元×21.75天×9个月）、一次性工伤医疗补助金78300元（400元×21.75天×9个月）、一次性伤残就业补助金60900元（400元×21.75天×7个月）、停工留薪期工资52200元（400元×21.75天×6个月）。**集团应支付***78300元+78300元+60900元+52200元+883.46元+8834.56元=279418.02元。 综上，原审判决部分认定事实错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销**省德惠市人民法院（2023）吉0183民初533号民事判决； 二、**省**建工集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付279418.02元； 三、驳回**省**建工集团有限公司诉讼请求。 二审案件受理费5.00元，由上诉人**省**建工集团有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由上诉人**省**建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 员　** 二〇二三年六月九日 法官助理　** 书 记 员　**