大理通泰建筑装饰安装工程有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

云南省大理市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云2901民初269号

原告（反诉被告）：大理通泰建筑装饰安装工程有限公司。

住所：大理市下关镇人民南路136号大通振业楼

法定代表人：李宝华，总经理。

委托代理人：李涛、李天明，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：***，男，1961年5月30日生，汉族，云南省宜良县人，住昆明市宜良县。

委托代理人：刘美华，女，1961年10月31日生，汉族，云南省宜良县人，住昆明市宜良县，系***之妻，特别授权代理。

被告***，男，1963年8月9日生，汉族，云南省宜良县人，住昆明市宜良县。

原告大理通泰建筑装饰安装工程有限公司（以下简称通泰公司）诉被告***、***建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月4日立案受理后，被告***在答辩期内提出反诉，本院依法决定合并公开审理，并由审判员董琼适用简易程序公开开庭进行了审理。原告通泰公司的委托代理人李涛、李天明，被告***的委托代理人刘美华到庭参加诉讼，被告***经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告通泰公司诉称：2004年12月，原告与大理大通房地产开发有限公司（以下简称大通公司）签订《大通花韵蓝湾项目建设第一标段施工合同》，大通公司将大通花韵蓝湾项目建设第一标段（八幢商住楼）的土建工程（门窗、水电、外墙涂料、柔性防水工程除外）承包给原告通泰公司建设施工。原告通泰公司将第一项目部承包给张云贵，由第一项目部负责大通花韵蓝湾项目建设第一标段1、2、3号楼的土建工程的建设施工。合同签订后，张云贵将该三幢房屋的土建工程交由二被告实际施工，并取得通泰公司同意。工程于2006年4月29日经竣工验收合格，交付使用。此后原被告就工程价款结算事宜有争议，被告与原告产生诉讼，在诉讼中经司法鉴定，被告施工的工程总造价为806.43万元，扣减各方均无异议的已付的工程款7739068.20元，原告尚欠被告工程款为363462.40元。该案先后经大理州中级人民法院作出（2013）大中民初字第11号一审判决，云南省高级人民法院做出（2014）云高民一终字第320号二审判决，判决确定被告为实际施工人，原告应支付被告工程欠款363462.40元及利息。前述两审生效判决依据的司法鉴定结果及工程总造价806.43万元系含税款，在合同执行过程中原告就工程款5772449.56元代被告缴纳282272.78元，被告无异议。被告尚未缴纳建安工程款2526562.45元的税款123548.90元。原告在支付尾款时要求被告开具税务发票遭被告的无理拒绝，原告提出仍由原告代扣、代缴税款，被告仍不同意。被告就税收及其他问题向最高人民法院申请再审，最高人民法院做出了（2015）民申字第1219号裁定书，依法驳回了二被告的无理再审申请。被告又质疑原告之前代扣、代缴税款的行为，结果经大理市地方税务局稽查依法查证确认了原告代扣、代缴属实且合法，原告为配合执行人民法院依法判决将工程尾款全额（含税）交付至大理州中级人民法院执行局，为此原告已完全履行了合同（支付）义务，而被告拒不出具发票，该结果给原告带来了不必要的经济损失。原告认为二被告作为实际施工人也为实际的税款缴纳义务人，不承担应由其缴纳的税款属无理且违法，损害了原告的合法权益，为此，原告特诉至人民法院，提出如下的诉讼请求：1、请求依法判令被告立即开具工程款2526562.45元的税款123548.90元的发票；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。

被告***答辩并反诉称：大理大通花韵蓝湾项目建设第一标段1、2、3号楼工程由大通公司把工程承包给通泰公司，两公司签订合同的当日，通泰公司把1、2、3号楼的主体工程转包给张云贵，把门窗、水电等工程分包给其他人。经过大通公司和通泰公司的同意张云贵把转包到的工程再次转包给***。在双方的工程款发生争议的诉讼中，经云南双雁司法鉴定中心司法鉴定，结论为1、2、3号楼的总工程造价为8064300.00元，税率为3.41%；根据国家税法及当地税务主管部门建筑税的缴税标准，***作为个人纳税的税率为4.33%。（2014）云高民一终字第320号判决书中，认定***施工的工程造价为8064300元，税费应为8064300元×4.33%=349184.19元。通泰公司22次从工程款中代扣的税费共计448545.05元，应返还被告***多代扣的税费99360.86元（代扣税费448545.05元-应当缴纳税费349184.19元。被告的纳税情况：***和***从来没有从税务部门开过正式的发票。被告不欠发票，也不欠税款，大通公司和通泰公司欠地税局多少的发票和欠多少的税款与***和***没有任何关系。通泰公司交付至大理州中级人民法院执行局的钱和尾款（不含税费），通泰公司应当支付给***的钱为607303.81元（云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第320号民事判决书中判决给***的工程款363462.40元+工程款利息196481.41元+鉴定费40000元+一审案件受理费7360元），不含税。在本案中，通泰公司申请财产保全的123548.90元（不含税费），是云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第320号民事判决书判给***工程款的利息。综上所述，原告恶意起诉，应驳回原告的诉讼请求。***和***都没有开过正式的发票，不存在欠发票，更没有欠税费，反而是通泰公司从***的工程款中多代扣税费99360.86元。依照中华人民共和国税收征收管理法第五十一条规定，纳税人超过应纳税额的税款，税务机关发现后应当立即退还从工程款中多代扣的税额99360.86元给***。通泰公司从***的工程款中多代扣的税款，应当作为工程款退还。***提出的反诉请求：1、请求法院依法按照国家税法纳税标准，个人纳税的综合税率为4.33%计算税费，判令通泰公司立即退还从工程款中多代扣的税款99360.86元给***；2、请求法院依法判令通泰公司承担多代扣的税款的利息，计息起算日按照约定从2007年2月1日至2015年12月30日的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息59102.69元以及至款项付清之日止的同类贷款利息；3、请求法院依法判令被反诉人通泰公司承担所有的案件受理费用；4、请求法院依法撤销（2016）大民保字第12号民事裁定书，并将***被冻结的123548.90元的财产予以解冻。

被告***未提出答辩意见。

庭审中，原告为证明其诉讼主张向本院提交了以下证据材料：

一、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书各一份，以证明原告的主体资格；

二、《施工合同》、《项目承包经营合同》、《项目管理目标责任书》，以证明大通公司将大通花韵蓝湾项目建设的第一标段（八幢商住楼）的土建工程承包给原告施工，原告设立了第一项目部，并将第一项目部承包给张云贵，由第一项目部负责大通花韵蓝湾项目建设第一标段1、2、3号楼的土建工程，张云贵将该三幢房屋的土建工程交由二被告施工；

三、《云南双雁司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《花韵蓝湾一标段1、2、3号楼主体土建工程开具发票明细表》，以证明双方工程款发生争议后，工程总造价为806.43万元，扣减双方没有异议的已付工程款7739068.20元，截至2014年4月10日，原告尚欠被告工程款363462.40元。被告已经对工程款5772449.56元出具了发票；

四、大理州中级人民法院（2013）大中民初字第11号《民事判决书》、云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第320号《民事判决书》、最高人民法院（2015）民申字第1219号《民事裁定书》，以证明二被告为实际施工人，原告应再支付二被告工程款363462.40元及利息的事实；

五、《中国建设银行网上银行电子回单》、《大理州中级人民法院保管款专用收据》、《中国农业银行电子回单》、大理州中级人民法院（2015）大中执字第24号《执行裁定书》、大理市地方税务局第二分局市地税通（2015）003号《税务事项通知书》，以证明原告已按生效判决将工程欠款、利息、鉴定费和案件受理费交至大理州中级人民法院，已履行完毕；

六、大理市地方税务稽查局税务稽查结论，大理市地税稽结（2016）001号，以证明被告对原告代扣代缴税费的情况进行了举报，税务机关派了稽查人员进行了税务专项稽查，稽查结果5772449.56元工程款的税已经全部交清了，原告的扣缴税费和开具发票的行为税务机关认可；

七、大理市地方税务局关于云南省大理白族自治州中级人民法院执行问题的复函，以证明原告作为被执行人，请法院代扣税，法院向税务局发去函，说明最终工程造价为8299012.01元，截至2006年12月通泰公司已缴纳本案工程款5772449.56元的税款282272.78元尚未缴纳建安工程款2526562.45元的税款123548.90元，被告约定开具发票；

经质证，被告***对第一组三性无异议，对第二组《施工合同》《项目承包经营合同》真实性无异议，对证明方向不认可；《项目管理目标责任书》不认可；对第三组真实性认可；《土建工程开具发票明细表》真实性认可，证明方向不认可；第四组真实性、合法性认可；对第五组的证据真实性无异议，但税务局已经撤回了这份通知；对第六组地方税务局的稽查结论，真实性，合法性认可，关联性不认可。对第七组执行问题的回函真实性、合法性认可，关联性不认可。本院认为，原告提交以上证据能相互印证，真实性本院予以确认，对其证明力本院在判理中予以评判。

被告***为证明其答辩及反诉主张，向本院提交以下证据材料：

一、大理通泰建筑装饰安装工程有限公司的收款收据共20页，以证明原告共代扣税费405946.53元；另通泰公司于2004年12月21日至2006年9月4日在支付的22次工程款中共代扣***的税费448545.05元；

二、大理通泰建筑装饰安装工程有限公司提供的花韵蓝湾一标段1、2、3号楼主体土建工程开票、扣款及扣款明细表，此表证明从2005年2月2日至2006年9月4日共代扣税费445102.96元；

三、云南双雁司法鉴定中心鉴定意见书，以证明***所施工的1、2、3号楼鉴定出来的工程总造价为8064300.00元，鉴定的税率标准3.41%；

四、大通花韵蓝湾一标段1、2、3号楼工程结算协议书，以证明原、被告及大通公司共同签订协议书，约定利息起算日为2007年2月1日；

五、通泰公司于2010年8月9日的民事起诉状，以证明通泰公司的诉讼请求第二条已确认利息是按银行同期贷款利率计息；

六、云南省大理市人民法院民事判决书（2010）大民二初字第408号，以证明张云贵与通泰公司签订的《项目承包经营合同》是无效的合同；

七、云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第320号民事判决书，以证明鉴定部门鉴定的工程总造价为8064300元，原告尚欠***的工程款363462.40元及利息；

八、应付工程款利息表，以证明被告主张利息的标准；

九、建筑安装工程结审核书，原、被告共同委托省建设厅出具的，以证明税率应按3.41%计算；

十、建筑安装工程预（结）算书，以证明工程造价税率是按3.41%计算。

十一、1-3#楼结算书，以证明工程造价税率是按3.41%计算；

十二、开具发票的明细表一份，以证明原告付了21次的工程款，扣除21次的税费。

经质证，原告对第一组收据20页没有异议，但该款含税以及管理费，对证明方向不认可；对第二组复印件，三性不认可；第三组三性无异议，证明方向有异议；第四组真实性无异议，合法性和关联性不认可，在诉讼中经中院审查后重新进行了鉴定，结算协议书不能作为证据使用；第五组关联性不认可；对第六组真实性、合法性无异议，关联性不认可；第七组三性无异议；对第八组被告单方制作，不认可。第九、十、十一组证据三性不予认可。对第十二组证据三性无异议。本院认为八、九组、十一组不具备证据的合法形式要件，本院不予确认，其余证据真实性本院予以确认，对其证明力本院在判理中予以综合评判。

被告***未提交证据。

经庭审质证、认证以及到庭当事人一致陈述，本院确认本案如下法律事实：2004年12月15日，通泰公司与大通公司签订了一份《大通花韵兰湾项目建设第一标段施工合同》，大通公司将大通花韵兰湾项目建设第一标段（八幢商住楼）的土建工程（门窗、水电、外墙涂料、柔性防水工程除外）承包给通泰公司建设施工。2004年12月15日，通泰公司设立了通泰公司第一项目部（以下简称第一项目部），并将第一项目部承包给张云贵，由第一项目部负责大通花韵蓝湾项目建设第一标段1、2、3、号楼的土建工程建设施工。合同签订后，张云贵将该三幢房屋的土建工程交由***、***实际施工，并取得通泰公司的同意。此后，***、***完成了该三幢房屋的土建施工。工程于2006年4月29日竣工验收合格，交付使用。之后，双方就工程价款结算发生争议。2013年***、***向大理州中级人民法院起诉通泰公司支付工程款，大理州中级人民法院一审宣判后，***、***、通泰公司均不服判决，提起上诉。云南省高级人民法院审理后，作出（2014）云高民一终字第320号终审判决，确认涉案工程造价为8102530.60元，扣减已经支付的7739068.20元后，通泰公司尚欠***、***工程款363462.40元，以及支付相应利息。2015年***、***不服（2014）云高民一终字第320号民事判决，认为判决书工程造价的计价标准事实认定错误，鉴定费的负担有异议，以及通泰公司提前多扣税费69915.68元应当返还二被告向最高人民法院申诉，经最高人民法院审查后裁定驳回***、***的再审申请。此后，2015年经***、***申请执行，大理州中级人民法院对上述案件款项进行执行，通泰公司向***、***支付了工程款363462.40元、利息196481.41元以及鉴定费、案件受理费等案款，并作出（2015）大中执字第24号执行裁定书，终结了（2014）云高民一终字第320号民事判决书的执行。在上述案件的执行阶段，原告就涉案工程款涉及税款请求大理州中级人民法院在执行款项中予以扣除，大理州中级人民法院就涉案工程款的纳税情况向大理市地方税务局去函了解，大理市地方税务局向大理州中级人民法院复函：（2014）云高民一终字第320号判决确认的工程款项，截止2006年12月通泰公司已缴纳工程款5772449.56元的税款282272.78元，尚未缴纳工程款2526562.45元的税款123548.90元。在本案诉讼期间，原告申请保全（2014）云高民一终字第320号民事判决书执行款123548.90元。

另查明，在***、***施工期间，通泰公司与***、***口头约定，***、***的工程款缴税由通泰公司代扣后代缴，在***、***施工期间，通泰公司在二被告的工程款项中代扣税费405946.53元。

本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。本案中，原告与二被告存在事实施工关系。二被告施工期间，原、被告口头约定涉案工程款的税由原告代扣后代缴，该约定并未违反国家法律规定。原告已代扣税费405946.53元，原告应当代缴，现原告以被告尚未开具工程款2526562.45元的税款123548.90元的发票，要求二被告出具发票的理由不充分，本院不予支持。原告认为代扣的税费405946.53元含税以及管理费，没有证据证明，本院不予确认。工程税款的计收应由税务部门核准按照国家税法收取，被告***认为其工程款的税率是按4.33%计算，原告应当返还被告***99360.86元没有事实以及法律依据，本院不予支持。被告***未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）大理通泰建筑装饰安装工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。

本诉案件受理费人民币2770元，减半收取1385元，保全费1137元，合计2522元，由原告（反诉被告）大理通泰建筑装饰安装工程有限公司承担。反诉案件受理费3468元，减半收取1734元，由被告（反诉原告）***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。

审判员　董　琼

二〇一六年四月十六日

书记员　赵文辉