上诉人大理通泰建筑装饰安装工程有限公司、某某与被上诉人某某建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云29民终484号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大理通泰建筑装饰安装工程有限公司。

法定代表人：杨灿，总经理。

委托诉讼代理人：李涛、李天明，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***。

委托诉讼代理人：刘美华，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人大理通泰建筑装饰安装工程有限公司（以下简称“通泰公司”）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服大理市人民法院（2016）云2901民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人通泰公司的上诉请求：撤销原判第一项，改判支持上诉人一审的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审驳回上诉人的诉讼请求没有事实依据，上诉人已经付清了工程款，被上诉人应当履行开具发票的附随义务。2.一审未适用《中华人民共和国发票管理办法》，适用法律错误，根据该规定，被上诉人应当提供发票。3.一审判决使上诉人遭受重大损失，被上诉人在收到工程款后不提供发票，就变相的将纳税义务强加给上诉人，将导致上诉人承担不应由上诉人承担的税款。

被上诉人***的上诉请求：1.驳回通泰公司的全部上诉请求；2.支持上诉人的全部诉讼请求；3.由通泰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由（同答辩意见）：***、***施工的大理大通花韵蓝湾一标段1.2.3号楼的工程，税收由通泰公司代扣代缴，通泰公司共计代扣税费448545.05元，已多扣税费99360.86元，故要求通泰公司立即将多扣的税款99360.86元及利息返还给***。

针对上诉人***的上诉，通泰公司答辩称，向***支付的工程款已经含有税款，所以***应当提供发票，多扣9万多元税款是***自己算出来的，无事实依据。

被上诉人***同意***的意见，但对多扣税款要求保留其份额。

上诉人通泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即开具工程款2526562.45元的税款123548.90元的发票；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。

上诉人***向一审法院反诉请求：1.请求法院依法按照国家税法纳税标准，个人纳税的综合税率为4.33%计算税费，判令通泰公司立即退还从工程款中多代扣的税款99360.86元给***；2.请求法院依法判令通泰公司承担多代扣的税款的利息，计息起算日按照约定从2007年2月1日至2015年12月30日的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息59102.69元以及至款项付清之日止的同类贷款利息；3.请求法院依法判令被反诉人通泰公司承担所有的案件受理费用。

一审法院认定事实：2004年12月15日，通泰公司与大通公司签订了一份《大通花韵兰湾项目建设第一标段施工合同》，大通公司将大通花韵兰湾项目建设第一标段（八幢商住楼）的土建工程（门窗、水电、外墙涂料、柔性防水工程除外）承包给通泰公司建设施工。2004年12月15日，通泰公司设立了通泰公司第一项目部（以下简称第一项目部），并将第一项目部承包给张云贵，由第一项目部负责大通花韵蓝湾项目建设第一标段1、2、3、号楼的土建工程建设施工。合同签订后，张云贵将该三幢房屋的土建工程交由***、***实际施工，并取得通泰公司的同意。此后，***、***完成了该三幢房屋的土建施工。工程于2006年4月29日竣工验收合格，交付使用。之后，双方就工程价款结算发生争议。2013年***、***向大理州中级人民法院起诉通泰公司支付工程款，大理州中级人民法院一审宣判后，***、***、通泰公司均不服判决，提起上诉。云南省高级人民法院审理后，作出（2014）云高民一终字第320号终审判决，确认涉案工程造价为8102530.60元，扣减已经支付的7739068.20元后，通泰公司尚欠***、***工程款363462.40元，以及支付相应利息。2015年***、***不服（2014）云高民一终字第320号民事判决，认为判决书工程造价的计价标准事实认定错误，鉴定费的负担有异议，以及通泰公司提前多扣税费69915.68元应当返还二被告向最高人民法院申诉，经最高人民法院审查后裁定驳回***、***的再审申请。此后，2015年经***、***申请执行，大理州中级人民法院对上述案件款项进行执行，通泰公司向***、***支付了工程款363462.40元、利息196481.41元以及鉴定费、案件受理费等案款，并作出（2015）大中执字第24号执行裁定书，终结了（2014）云高民一终字第320号民事判决书的执行。在上述案件的执行阶段，原告就涉案工程款涉及税款请求大理州中级人民法院在执行款项中予以扣除，大理州中级人民法院就涉案工程款的纳税情况向大理市地方税务局去函了解，大理市地方税务局向大理州中级人民法院复函：（2014）云高民一终字第320号判决确认的工程款项，截止2006年12月通泰公司已缴纳工程款5772449.56元的税款282272.78元，尚未缴纳工程款2526562.45元的税款123548.90元。在本案诉讼期间，原告申请保全（2014）云高民一终字第320号民事判决书执行款123548.90元。

另查明，在***、***施工期间，通泰公司与***、***口头约定，***、***的工程款缴税由通泰公司代扣后代缴，在***、***施工期间，通泰公司在二被告的工程款项中代扣税费405946.53元。

一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。本案中，原告与二被告存在事实施工关系。二被告施工期间，原、被告口头约定涉案工程款的税由原告代扣后代缴，该约定并未违反国家法律规定。原告已代扣税费405946.53元，原告应当代缴，现原告以被告尚未开具工程款2526562.45元的税款123548.90元的发票，要求二被告出具发票的理由不充分，本院不予支持。原告认为代扣的税费405946.53元含税以及管理费，没有证据证明，本院不予确认。工程税款的计收应由税务部门核准按照国家税法收取，被告***认为其工程款的税率是按4.33%计算，原告应当返还被告***99360.86元没有事实以及法律依据，本院不予支持。被告***未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）大理通泰建筑装饰安装工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。本诉案件受理费人民币2770元，减半收取1385元，保全费1137元，合计2522元，由原告（反诉被告）大理通泰建筑装饰安装工程有限公司承担。反诉案件受理费3468元，减半收取1734元，由被告（反诉原告）***承担。

本院二审中，双方当事人均无新证据提交。本院查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，诚实信用原则是民事活动的基本原则，民事活动的参与者在行使民事权利，履行民事义务时都应当坚持诚实信用原则。本案中，实际施工人***、***与通泰公司之间没有书面的合同约定双方的权利义务，在此情况下，诚实信用原则在合同履行和争议解决中就显得尤为重要。涉案工程早于2006年经过竣工验收，无争议的工程款也于2006年9月4日前先后通过21次支付完成，除是否扣除税费存在争议的两笔外，其余的19笔付款，通泰公司都扣除了7.7%至7.8%不等的“代扣税费”，并向实际施工人出具了相应的收据，然后以通泰公司的名义向税务局纳税。从以上事实可知，双方当事人存在以下真实意思表示：1.涉案工程的税收由实际施工人承担；2.实际施工人知晓工程款中需扣除7.7%至7.8%不等的“税费”；3.纳税主体是通泰公司，对于本案当事人来说，这便是双方的交易习惯，应当按此办理。

现涉案的工程款中，还需纳税123548.9元，根据双方的真实意思表示，该部分税款应由实际施工人***、***负担，但应由通泰公司以其名义缴纳，故通泰公司直接要求***、***提供发票的主张不能成立。

关于已扣除的“代扣税款”是否应当返还的问题。本院认为，根据税务局出具的回函看，实际缴纳的税收确实不到7%，但从双方长期的交易过程看，按7.7%至7.8%扣除“代扣税费”并不违反双方的真实意思表示，根据诚实信用的原则，已扣除的“代扣税费”不应当退换，但未收取的除正常税收外的费用也不应当收取。故反诉原告***的诉讼请求不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，予以维持，但判决理由不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6238元，由上诉人大理通泰建筑装饰安装工程有限公司负担2770元，由上诉人***负担3468元。

本判决为终审判决。

审判长　马　娟

审判员　赵万石

审判员　杨剑丽

二〇一六年十一月九日

书记员　段杰润