长春市圣昌燃气工程有限公司诉某某、原审被告长春燃气股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终712号

上诉人（原审被告）：长春市圣昌燃气工程有限公司，住所长春市朝阳区万宝街933号113室。

法定代表人：宋刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：葛玉婧。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月19日出生，汉族，住长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：孙奥博，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，吉林衡丰律师事务所律师。

原审被告：长春燃气股份有限公司，住所长春市朝阳区延安大街421号。

法定代表人：张志超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。

上诉人长春市圣昌燃气工程有限公司因与被上诉人***、原审被告长春燃气股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

长春市圣昌燃气工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，一审法院判决所依据的吉林大众司法鉴定所出具的吉大司鉴[2016]法临鉴字第137号鉴定意见缺乏科学、法律依据，不应作为认定案件事实的依据。上诉人认为一审法院判决所依据的鉴定意见于法无据，且显失公平。一审法院认定上诉人承担本案90%的责任分担，于法无据。本案中被上诉人***驾驶电动车经过上诉人已竣工地点当日，因下雨导致路面湿滑，被上诉人***使用交通工具在行驶过程中没有尽到谨慎驾驶义务以及注意义务，对事故的发生存在过错，因其过错导致的不利后果应当由其自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。

被上诉人***辩称，一、上诉人的行为与答辩人的损害结果之间存在因果关系。由于上诉人在事故发生地施工后没有设置明显标志和采取安全措施，对此给原告造成损害，上诉人的行为与答辩人的损害后果之间存在因果关系，应承担侵权责任。二、吉林大众司法鉴定所出具的吉大司鉴[2016]法临鉴字第137号鉴定意见书系依法定程序依法作出，具有合法性。吉大司鉴[2016]法临鉴字第137号鉴定意见书是经答辩人申请后，在原审法院的组织下，答辩人与上诉人及原审被告长春燃气股份有限公司共同抽签选定的具有鉴定资质的鉴定机构所出具的鉴定意见，系依法定程序作出，且在原审过程中，上诉人对吉大司鉴[2016]法临鉴字第137号鉴定意见书无异议，且未提供证据证明该鉴定书缺乏科学法律依据，故而该鉴定书合法有效，应当作为判决依据；三、答辩人已经尽到谨慎驾驶义务，自身无过错。答辩人因外出办事于2015年8月2日上午11时许驾驶电动助力车经过案发深坑处，由于此路段并非答辩人经常经过路段，故对其路况不了解。答辩人案发当日正常驾驶电动助力车在马路上行使，无法预见到案发处有深坑，且由于上诉人没有尽到安全义务，在施工之后未及时将其施工时所挖深坑填平，亦未设置明显标志和采取相应安全措施导致答辩人摔倒，故对此给答辩人造成的伤害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条的规定，应由上诉人承担侵权责任，答辩人对此已经尽到谨慎小心的注意义务，自身无过错，但由于案件涉及时间较长，答辩人身心受到巨大伤害，故而接受原审法院的判决结果，未提出上诉。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告长春燃气股份有限公司辩称：1、我方认为原审判决认定的我方作为发包人无过错，不应承担赔偿责任，事实认定清楚，法律适用正确，关于该判决第二项应当予以维持；2、上诉人主张被上诉人自身存在过错，我方予以认同，因为一审时被上诉人提供的监控视频显示从当时的路况情况显示，被上诉人应当能够预见到雨水部分存在安全隐患，其仍未减速行驶是导致本次事故的主要原因，其过错明显。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告连带赔偿原告医疗费20096.02元、后续治疗费11000.00元、护理费12159.84元、误工费31749.99元、住院伙食补助费800.00元、营养费10000.00元、交通费500.00元、伤残赔偿金46435.64元、精神损害抚慰金10000.00元；2、请求法院判令二被告连带赔偿原告鉴定费3900.00元、律师代理费2000.00元。诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告虽对原告的骨折与本次事故因果关系存在异议，但结合原告事发后的住院病历、事发时的录像以及二被告此期间的工程施工合同，可以认定原告于2015年8月2日11时许在西安大路与康平街交汇处摔伤的基本事实。关于责任承担，根据被告提供的二被告建设施工合同、长春燃气股份有限公司管该工程派工单、吉林省建设厅为长春市圣昌燃气有限公司下发的管道工程专业承包二级资质证书等可以证实，被告长春市圣昌燃气工程有限公司具备相关施工资质，被告长春燃气股份有限公司的发包行为无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成损害的，施工人应当承担侵权责任。被告长春市圣昌燃气工程有限公司应对原告的损害承担赔偿责任。关于原告责任，根据事故经过，虽被告未在事故地点安置警示标志，但原告驾驶电动车，速度较一般自行车较快，其自身亦应有谨慎的注意义务，故原告对其损害应自行承担10%，被告长春市圣昌燃气工程有限公司承担90%。关于原告主张的赔偿数额，1、医疗费，原告伤后入住吉林大学第二医院住院8天，支付医疗费19718.49元，住院当日支付门诊费165.60元，以上费用系事故损伤发生，应予保护。对于2015年9月11日及11月6日门诊费用176.00元，在票据中体现原告为检查等所发生，也应予保护。但对于2015年10月16日及11月9日门诊费用，因原告未提供相关门诊手册，不能证明该费用是否用于该事故伤情的治疗，故不予保护。对原告主张的在中国人民解放军长春八一医院治疗皮肤疾病的费用，也不能证明该病因此次外伤而发生，也不予支持；2、住院伙食补助费，原告住院8天，应予保护800.00元；3、后续治疗费11000.00元，根据吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见，原告确需二次治疗，故对原告主张予以支持；4、伤残等级赔偿金，根据吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见，原告被定为十级伤残，应保护46435.64元（23217.82元X20年X10%）；5、交通费，原告伤后治疗、复查等正常应支出相应费用，适宜保护200.00元；6、营养费，根据鉴定意见，原告需要营养日为100天，适宜保护5000.00元；7、护理费，原告住院8天均为一、二级护理，故保护992.64元（124.08元X8天）；8、误工费，原告提供了吉林省金帮电子科技有限公司证明及工资表、原告工资卡银行流水，可以证明原告月收入6350.00元，又根据鉴定意见，原告此次外伤治疗及后续手术治疗误工期为150天，故应保护31750.00元（6350.00元X5个月）；对于以上赔偿被告长春市圣昌燃气工程有限公司承担90%的赔偿责任；9、精神损害抚慰金，结合原告伤情被告过失，适宜保护5000.00元；10、鉴定费3900.00元，为原告诉讼所必须发生的合理费用应予支持；11、律师代理费2000.00元，符合法律规定，也应予保护。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告长春市圣昌燃气工程有限公司于本判决生效之后十日内赔偿原告***医疗费20060.09元（19718.49元+165.60元+176.00元）、住院伙食补助费800.00元、后续治疗费11000.00元、伤残等级赔偿金46435.64元、交通费200.00元、营养费5000.00元、护理费992.64元、误工费31750.00元，以上合计116238.37元的90%，即104614.53元；赔偿精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费3900.00元、律师代理费2000.00，以上共计115514.53元。二、原告***其他诉讼请求予以驳回。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3154.00元，由原告***负担544.00元，被告长春市圣昌燃气工程有限公司负担2610.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定的地面施工致人损害的侵权责任采取的是过错推定原则，即首先推定施工人长春市圣昌燃气工程有限公司对***的损害承担赔偿责任，但如果长春市圣昌燃气工程有限公司能够举证证明自己没有过错，则不承担赔偿责任。本案中，长春市圣昌燃气工程有限公司认可***摔伤的路段是长春市圣昌燃气工程有限公司施工的路段，虽然长春市圣昌燃气工程有限公司主张事故发生时已经施工完毕，完工以后应归市政管理，但其没有向法院举证证明已经施工完毕并将工程移交给市政的相关证据，且事故发生路段没有设置警示标志，故可以推定长春市圣昌燃气工程有限公司存在过错，长春市圣昌燃气工程有限公司没有能够证明自己不存在过错，应承担相应的法律后果。***自身存在疏忽大意的过失，但作为正常行驶的驾驶人，很难遇见到路面上会有坑出现，不宜对***苛以过多的注意义务，故原审判决确定的责任比例并无不当。长春市圣昌燃气工程有限公司上诉主张吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见书缺乏科学、法律依据，不应作为认定案件事实的依据，但长春市圣昌燃气工程有限公司二审时明确表示对鉴定意见本身没有异议，故原审法院采信该鉴定意见并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故原审法院采信鉴定意见并保护后续治疗费并无不当。长春市圣昌燃气工程有限公司还主张后续治疗费应当扣除医保的报销费用，但该主张没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2610元，由长春市圣昌燃气工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　溪

代理审判员　　董惟祎

代理审判员　　宫　平

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　庞　娟