兰州新区汇银小额贷款有限责任公司、某某案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘民终568号 上诉人（原审被告）：兰州新区汇银小额贷款有限责任公司，住所地甘肃省兰州新区中川街瑞岭翠苑小区一号楼106号商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃高盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃高盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1974年8月9日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 委托代理人***，男，1971年10月14日出生，汉族，住址同上。系***之夫。 原审第三人：甘肃瑞江房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省临洮县洮阳镇北大街226号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 原审第三人：甘肃**工贸有限责任公司，住所地甘肃省临洮县洮阳镇北大街118号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张成，该公司员工。 原审第三人：***，男，1967年10月17日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 委托诉讼代理人：张成，**公司员工。 原审第三人：**，女，1983年11月6日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 委托诉讼代理人：张成，**公司员工。 原审第三人：临洮县交通建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省临洮县南苑市场商贸楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 原审第三人：***，男，1990年9月21日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 上诉人兰州新区汇银小额贷款有限责任公司（以下简称新区汇银公司）因与被上诉人***、原审第三人甘肃瑞江房地产开发有限责任公司（以下简称甘肃瑞江公司）甘肃**工贸有限责任公司（以下简称甘肃**公司）***、**、临洮县交通建筑安装工程有限责任公司（以下简称临洮交建公司）、***案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2022）甘01民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新区汇银公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，原审第三人甘肃**公司、***、**的委托诉讼代理人张成，甘肃瑞江公司的委托代理人***，临洮交建公司的委托代理人***，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新区汇银公司上诉请求：1．撤销一审判决发回重审或改判驳回***的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：1．一审法院认定基本事实不清，***没有证据证明其向***支付了购房款370000元，***出具的《收款收据》不能证明***实际支付了该笔购房款。一审法院认为甘肃瑞江公司与临洮交建公司达成的房屋抵偿工程款协议并未违反法律法规错误。案涉工程至今未竣工验收，甘肃瑞江公司与临洮交建公司仅在2020年才开始对案涉工程款进行初步结算，《房屋抵偿工程款协议书》签订时临洮交建公司的债权尚未确认，一审法院在未审理案涉工程何时结算、竣工的情形下认定抵顶有效，严重损害了新区汇银公司的合法权利，且抵顶的44432214.4元工程款已经超出70％。《房屋抵偿工程款协议书》的性质系房屋买卖合同，但案涉房屋所在项目即瑞江嘉园于2018年5月29日办理商品房预售许可证，甘肃瑞江公司在案涉房屋未办理商品房预售许可证的情况下进行房屋抵顶工程款的行为违反法律规定，应当认定为无效。一审法院认为《房屋抵偿工程款协议》并不属于恶意串通逃避债务或者规避执行的行为，是基于甘肃瑞江公司拖欠临洮交建公司的工程款所致，属认定事实不清。一审法院在未审理清楚案涉项目何时办理结算、竣工验收以及是否存在拖欠工程款的情形下，直接认定不当。一审法院认定***属于善意购买人，属事实不清。***与***签订《房屋买卖合同》的时间是2017年7月，案涉房屋所在项目瑞江嘉园于2018年5月29日开始办理商品房预售许可证，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，此时***应当要求甘肃瑞江公司办理商品房预售登记，保障购房权利，***怠于行使权利导致案涉房屋被查封，故案涉房屋被查封系***自身原因。***在购买案涉房屋时明确知晓案涉房屋系顶账房，该房屋的价款为370000元，因抵顶房屋存在诸多不确定的法律风险，所以顶账房的价格明显低于市场价格，***在购买案涉房屋时就已经预见相应的法律风险，但为了贪图便宜才购买，应当对购买低于市场价格的抵账房的行为承担相应的法律风险。***在购买房屋时是明知案涉房屋存在法律风险的，不属于善意购房人，其权益不应该受到法律的保护。签订《房屋抵偿工程款协议书》的行为不属于行使建设工程款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，优先受偿权须满足以下条件：第一，发包人未按照约定支付价款。根据临洮交建公司与甘肃瑞江公司签订《建设工程施工合同》关于竣工的约定：“计划竣工日期是2017年11月16日”，但临洮交建公司与甘肃瑞江公司签订《房屋抵偿工程款协议书》的时间是2017年3月10日，案涉7号楼、8号楼房屋办理工程结算的时间却是2020年，案涉房屋进行抵顶时工程款尚未结算，案涉工程尚未竣工验收，工程款付款条件未成就，不存在未按照约定支付价款的情形。第二，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。上述法律规定，承包人首先在催告发包人在合理期限内付款后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使优先受偿权，故临洮交建公司不具有案涉工程价款的优先受偿权。第三，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。临洮交建公司行使优先权系按照建设工程合同约定的竣工之日起6个月，临洮交建公司明确陈述案涉项目尚未竣工验收，故在案涉工程尚未竣工验收的情况下，临洮交建公司不属于行使建设工程款优先受偿权，甘肃瑞江公司与临洮交建公司签订的协议性质仅仅是对于未来工程款以抵顶房屋形式进行支付的约定，即是对工程款付款方式的约定，签订该份协议书时房屋并未完成抵顶，当甘肃瑞江公司和临洮交建公司完成最终决算且工程款付款条件成就时才算完成房屋抵顶。第四，优先受偿权属于承包人的法定权利，不允许当事人任意创设，即便临洮交建公司对案涉房屋有建设工程价款优先受偿权，但该权利不转移至***；2．一审法院适用法律错误，本案系案外人执行异议之诉，***要对抗执行标的物的强制执行，一审法院不仅要对***是否对执行标的物享有实体权利进行判定，还要对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行进行判定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，***的权利不足以排除本案执行。***不是案外人执行异议之诉纠纷适格的购房人，在人民法院查封案涉房屋之前亦没有与甘肃瑞江公司签订合法有效的书面买卖合同，其权利不足以排除本案执行，其不属于上述规定保护的购房者。***在人民法院查封之前没有合法占有案涉房屋，根据***在庭审中陈述的事实，2020年6月4日甘肃瑞江公司向***交付了7号楼803室的钥匙，但新区汇银公司已经于2018年12月10日申请法院查封案涉房屋，即便***在法院查封案涉房屋前已经居住，但其不属于合法占有案涉房屋。首先，案涉工程至今未竣工验收，案涉房屋不能交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“建筑工程竣工经验收后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，甘肃瑞江公司交付房屋的行为属于违法交付。其次，临洮交建公司将案涉工程分包至其他个人承包属于违法分包，根据根据《建设工程质量管理条例》第六十二条之规定，违法分包取得的债权应当没收。临洮交建公司将案涉工程分包至其他个人属于违法分包、违法分包取得的债权应当没收。***没有证据证明已支付案涉房屋的全部价款。***没有证据证明其向***支付了购房款370000元，***出具的《收款收据》不能证明***实际支付了该笔购房款，即便***支付了相应的购房款，其并非向甘肃瑞江公司支付，亦没有取得案涉房屋的所有权，其权利不能阻止本案强制执行；3．一审法院未将甘肃瑞江公司与临洮交建公司作为被告的前提下判决“确认位于临洮县洮阳镇7号楼803室房产归原告***所有”属于程序错误。新区汇银公司不是确权之诉适格的被告，一审法院判决确权以及判决诉讼费6850元由新区汇银公司承担严重损害了新区汇银公司的合法权益，程序严重违法且判决结果错误。 当庭补充上诉理由：一审认定甘肃瑞江公司与临洮交通公司签订的房屋抵偿工程款的原因系甘肃瑞江公司拖欠临洮交建公司工程款明显错误，根据双方约定，付款条件是工程竣工验收后支付70％工程款。截止一审庭审，案涉工程仍然没有竣工验收，即在2017年3月10日，两公司在签订房屋抵偿工程款协议时，甘肃瑞江公司并未拖欠临洮交建公司的任何工程款，因为没有达到这个付款条件，所以房屋抵偿工程款这个前提条件不具备。 ***辩称，2017年7月1日，***与***签订了房屋买卖合同，购买临洮县洮阳镇瑞江嘉园小区7号楼803室房屋，***出示甘肃瑞江公司与临洮交建公司及临洮交建公司与***的房屋抵偿工程款协议书，表明该房屋为***所有。签订合同后，***于2017年7月26日、2017年10月24日、2018年1月6日、2018年4月28日四次向***交清了房价款。2020年6月4日，甘肃瑞江公司向***交付临洮县洮阳镇瑞江嘉园小区7号楼803室的钥匙，***遂缴纳了维修基金、物业费、装修保证金和水、电费等，对房屋进行了装修并入住居住至今。2017年7月至2021年10月期间***多次找甘肃瑞江公司签订网签备案合同，甘肃瑞江公司以税票没开、每月只能签几份等理由推脱，未办理登记手续的过错不在***。 甘肃瑞江公司述称，1．一审判决事实清楚，证据充分，判决正确，甘肃瑞江公司对于该判决没有异议。二审法院应驳回上诉请求；2．甘肃瑞江公司与临洮交建公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》约定的房屋抵偿工程款事项不违背法律规定和政策规定。甘肃瑞江公司将位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7号楼803室的房屋以工程款抵账给临洮交建公司后，该公司再抵账给施工人员材料供应商，施工人员材料供应商又将该房屋出售给***，施工人员材料供应商与***签订了房屋买卖协议，并给付了房屋买卖款项，施工人员材料供应商与***签订的房屋买卖协议，***与施工人员材料供应商签订的房屋买卖协议是真实合法有效协议；2．新区汇银公司在上诉状中所陈述的都是对法律和政策的曲解。请求驳回上诉，维持一审判决。 甘肃**公司、***、**共同述称，1．一审判决事实清楚，证据充分，判决正确；2．《房屋抵偿工程款协议书》约定的房屋抵偿工程款事项不违背法律规定和政策规定。瑞江嘉园7号楼803室的房屋以工程款抵账给临洮交建公司后，该公司再抵账给施工人员材料供应商，施工人员材料供应商又将该房屋出售给***，施工人员材料供应商与***签订了房屋买卖协议，并给付了房屋买卖款项，施工人员材料供应商与***签订的房屋买卖协议，是真实合法有效协议；3．新区汇银公司上诉状中所陈述的都是对法律和政策的曲解。请求驳回上诉，维持一审判决。 临洮交建公司述称，1．临洮交建公司与甘肃瑞江公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》系双方真实意思表示，该抵账协议合法有效；2．甘肃瑞江公司与***之间的抵账协议合法有效；3．***在作出（2018）甘01执893号裁定前，已依法取得房屋所有权。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．不得对位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7#楼803室查封和执行；2．确认位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7#楼803室房产归***所有；3．诉讼费6850元由新区汇银公司负担。 一审法院认定事实：2016年7月16日，甘肃瑞江公司与临洮交建公司就承建案涉房屋所在临洮瑞江嘉园项目签订《建设工程施工合同》，约定合同价为63180000元，工程进度款的支付方式按照补充合同执行；《施工补充合同》约定付款方式：临洮交建公司垫付至工程主体完工，主体工程验收合格后一个月内付工程量70％的工程款。2017年3月10日，甘肃瑞江公司与临洮交建公司达成房屋抵偿工程款协议，约定甘肃瑞江公司以建成后包括案涉房屋在内的90套住宅房屋抵偿44432214.4元工程款。临洮交建公司因拖欠***水泥货款于2017年5月10日与***签订《房屋抵偿工程款协议书》，约定：临洮交建公司欠***水泥款385242元以临洮县瑞江嘉园7#楼803室房屋抵偿，房屋面积95平方米。2017年7月1日，***与***签订《房屋买卖合同》，约定：***购买临洮县瑞江嘉园7#楼803室，建筑面积95平方米，房屋价款37万元。合同签订后，***按约定从其丈夫***的银行账户内分别于2017年7月26日、10月24日、2018年1月6日和4月27日分四次向***支付10万元、5万元、15万元和7万元，共计37万元购房款。 新区汇银公司因与甘肃瑞江公司、***、甘肃**公司、**民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年5月30日作出（2018）甘01民初338号民事调解书，因甘肃瑞江公司、***等未按期履行调解书确定的还款义务，新区汇银公司于2018年11月7日向一审法院申请强制执行，2018年12月10日一审法院向临洮县不动产登记部门送达协助执行通知，要求对登记在甘肃瑞江公司名下包括案涉房屋在内的部分住宅房屋进行查封，查封期限三年。2021年12月7日，本院向临洮县不动产登记部门送达（2021）甘01执恢208号协助执行通知书，要求对上述房产继续查封，包括***办理了入住手续并装修入住至今的案涉房屋。为此，***向一审法院提出案外人执行异议之诉，请求：1．不得对位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7#楼803室查封和执行。2．确认位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7#楼803室房产归***所有。3．诉讼费6850元由新区汇银公司负担。 另查明，甘肃瑞江公司与临洮交建公司房屋抵偿工程款协议中约定的90套房屋，除被一审法院查封的部分外，其余都已抵顶劳务费、材料费或出售，并已完成不动产转移登记。 一审法院认为，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：。．。．。．（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；。．。．。．”第十三条规定：“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（一）工程进度款结算方式。．。．。．2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。。．。．。．（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。承包人享有的建设工程价款优先受偿权所指的“建设工程价款”应包括工程进度款，其行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、**等方式。本案中，甘肃瑞江公司与临洮交建公司在2016年7月16日签订的《建设工程施工合同》中约定合同价为63180000元，工程进度款的支付方式按照补充合同执行；《施工补充合同》约定付款方式：临洮交建公司垫付至工程主体完工，主体工程验收合格后一个月内付工程量70％的工程款。2017年3月10日，甘肃瑞江公司与临洮交建公司就工程款44432214.4元达成房屋抵偿工程款协议，约定甘肃瑞江公司以建成后包括案涉房屋在内的90套住宅房屋抵偿上述44432214.4元工程款，甘肃瑞江公司与临洮交建公司的上述行为，并未违反法律法规的规定。而新区汇银公司与甘肃瑞江公司等之间的民间借贷纠纷案的执行依据系一审法院于2018年5月30日作出，甘肃瑞江公司与临洮交建公司签订的房屋抵偿工程款协议并不属于恶意串通逃避债务或者规避执行的行为，是基于甘肃瑞江公司拖欠临洮交建公司的工程款所致，以案涉房屋抵偿甘肃瑞江公司拖欠临洮交建公司工程款双方意思表示真实，抵偿工程款的房屋已由临洮交建公司处置变现，应当认定交易行为有效。***从***处购买的甘肃瑞江公司抵顶给临洮交建公司的房屋，已支付购房款且并无证据证明其与甘肃瑞江公司或临洮交建公司存在利害关系，购房协议的签订亦早于人民法院的查封，因此，其属于善意购买人，在已尽到买房人通常应注意的义务的情况下，其权益应受保护。故，新区汇银公司的辩称理由无法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条第一款第一项规定，判决：一、不得对位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7号楼803室查封和执行；二、确认位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7号楼803室房产归***所有。诉讼费6850元由新区汇银公司负担。 二审中，新区汇银公司提交（2021）最高法民申6147号及（2019）最高法民申3675号两份民事裁定书，拟证明未办理竣工验收合格，便交付房屋，因不具备法定交付条件。即使交付也不属于合法占有。未及时办理网签备案手续即怠于行使权利，应当认定为系自身原因未办理过户登记，对于购买登记在开发商名下的，已经被开发商抵顶出去的房屋产生的执行异议案件认定是否能够排除，享有排除执行应当是适用最高法关于办理执行异议和复议规定的第28条，而不是第29条。经质证，***、甘肃瑞江公司、甘肃**公司、***、**、临洮交建公司、***认为该组证据与本案事实无关，不能作为证据。 经审查，本院认为新区汇银公司提交的该两份民事裁定书属另案法律文书，与本案事实没有关联性，故不予采信。 一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．***是否享有足已排除人民法院强制执行的民事权益；2．一审判决确认案涉房屋归***享有所有权是否适当。 关于***是否享有足已排除人民法院强制执行的民事权益问题。新区汇银公司认为，因甘肃瑞江公司与临洮交建公司进行房屋抵顶时，案涉项目未办理商品房预售许可证，以房屋抵顶工程款的行为无效；而***购买时明知是抵账房，以低于市场价格购买，对存在的法律风险明知，未办理预售登记，怠于行使权力，不属于善意第三人；一审判决对案涉工程是否结算、竣工验收以及拖欠工程款的事实均未查清，抵顶协议签订时间早于竣工时间，工程款支付条件未成就，临洮建交公司签订协议不属于行使建设工程价款优先受偿权；***不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及第二十九条的条件，不能排除人民法院强制执行。经查，***从***于2017年购得案涉房屋，系基于临洮交建公司与甘肃瑞江公司之间的以房抵工程款。甘肃瑞江公司与临洮交建公司在2016年7月16日签订的《建设工程施工合同》中约定合同价为63180000元，工程进度款的支付方式按照补充合同执行。《施工补充合同》约定付款方式：临洮交建公司垫付至工程主体完工，主体工程验收合格后一个月内付工程量70％的工程款。本院认为，根据上述约定，双方对工程款的支付约定的并非是案涉工程结算完毕后方可进行支付，而是约定有进度款支付方式，且双方约定合同价为63180000元，在合同价的基础上加减变更量，故而在签订《房屋抵偿工程款协议书》应支付款项金额相对固定，无证据证实临洮交建公司未按合同约定施工或存在大量未施工内容，亦未有证据证实双方对应付工程款金额产生争议且应付款金额少于44432214.4元。故而，2017年3月10日，甘肃瑞江公司与临洮交建公司就应付工程款中的44432214.4元达成《房屋抵偿工程款协议书》是对双方明确的工程价款进行的部分抵偿。虽然，案涉工程未进行竣工验收，但早已交付使用，满足法律及相应司法解释规定的工程款支付条件。临洮交建公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现临洮交建公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，临洮交建公司与甘肃瑞江公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式，该种方式不受商品房预售限制。新区汇银公司认为抵顶协议无效及临洮交建公司不是行使建设工程价款优先受偿权的上诉理由不能成立。工程款抵顶及***之后的购买均发生在人民法院查封之前，无证据证实是为规避执行进行的抵顶、购买行为。因***购买案涉房屋是基于临洮交建公司与甘肃瑞江公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，合同签订后，***按约定从其丈夫***的银行账户内分别于2017年7月26日、10月24日、2018年1月6日和4月27日分四次向***支付10万元、5万元、15万元和7万元，共计37万元购房款，而***所购买房屋之上已产生建设工程价款优先受偿权，该权利优于新区汇银公司的普通金钱债权，甚至优于抵押权等担保物权，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定。***享有排除人民法院强制执行的民事权益，一审判决并无不当，新区汇银公司的该项上诉请求及理由不能成立。 关于一审判决确认案涉房屋归***享有所有权是否适当的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，虽***按照约定购买案涉房屋，但合同约定只是物权变动的原因行为，不能直接发生物权变动的法律效果。一审法院确认案涉房屋归***所有，确有不妥，本院予以纠正。 综上，新区汇银公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2022）甘01民初78号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2022）甘01民初78号民事判决第二项； 三、驳回***要求确认位于临洮县洮阳镇瑞江嘉园7号楼803室房产归***所有的诉讼请求。 一审案件受理费6850元，由***负担3425元，兰州新区汇银小额贷款有限责任公司负担3425元；二审案件受理费6850元，由***负担3425元，兰州新区汇银小额贷款有限责任公司负担3425元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　波 审 判 员　　*** 审 判 员　　牛　婧 二〇二二年十二月三十日 法官助理　　王　婧 书 记 员　　***