中天建设集团有限公司、安徽省和县建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2017)最高法民申1458号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽省和县建筑安装工程总公司，住所地安徽省巢湖市和县。

法定代表人：*友谊，该公司经理。

再审申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被申请人安徽省和县建筑安装工程总公司（以下简称和县公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2016)内民终198号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中天公司申请再审称，中天公司组织了涉案主体工程施工，仅将劳务部分分包给了和县公司。和县公司作为劳务分包单位，接受中天公司管理，为涉案工程主体施工提供了劳务。原审法院依据《补充协议》、技术资料认定和县公司是实际施工人属于认定事实、适用法律错误。中天公司对于金天帝大厦项目正负零以下工程进行了主要投资，原审法院未予认定错误。原审法院庭审程序错误。中天公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项的规定申请再审。

本院认为，2005年6月14日，中天公司作为承包方与发包方内蒙古吉祥企业（集团）有限公司（以下简称吉祥公司）签订了一份《建设工程承包合同》，约定由中天公司承建涉案工程——位于呼和浩特市新城区中山东路的电影宫大厦（金天帝大厦），中天公司于2005年7月14日与和县公司签订《补充协议》，将涉案工程转包给和县公司施工。后和县公司以实际施工人身份向中天公司主张涉案正负零以下工程所欠工程款。中天公司虽主张其与和县公司之间的关系是劳务分包关系，但双方在《补充协议》中就工程价款的结算、价款的调整因素、取费标准、竣工验收、付款方式等权利义务的约定并非劳务分包合同的内容。关于劳务分包合同，2003年8月13日，建设部、国家工商行政管理总局下发的建市（示范文本）》载明，劳务分包合同系承包人与劳务分包人就劳务分包事项协商签订的合同，建立在工程承包人已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同的基础上，双方主要就劳务分包人资质、劳务分包工作对象、分包工作期限、工作质量等予以约定。其中，承包人的主要义务是组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总（分）包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责，并按合同约定向劳务分包人支付劳动报酬。劳务分包人的主要义务是对劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作，并获得报酬。关于劳务报酬，该文本第17.1约定，双方可采取“固定劳务报酬（含管理费）；约定不同工种劳务的计时单价（含管理费）按确认的工时计算以及约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算”的其中任一种方式计取劳务报酬。本案中，中天公司在与和县公司签订的《补充协议》第一条第1款“合同价款的结算和支付”中约定，“本合同价款采用可调价格方式确认。本工程按内蒙古自治区建设厅、财政厅于2004年颁布实施的内蒙古自治区建设工程计价依据造价、取费及进行工程结算”。该约定与中天公司和发包方吉祥公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程价款的结算方式、合同价款的调整因素一致，双方并未就劳务报酬作出约定，就付款方式、竣工验收、质量保修等内容的约定亦与劳务分包合同不相符合。且在合同履行过程中，中天公司任命和县公司的法定代表人*友谊作为涉案工程项目经理，对工程组织管理、进行施工。据此，原审法院依据《补充协议》约定的内容，结合合同履行期间的付款情况、施工日志、监理通知单等证据，认定和县公司系涉案工程的实际施工人并无不当。中天公司称原判决认定和县公司是涉案工程实际施工人错误的申请再审理由不能成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”二审判决载明，本案由审判长**、代理审判员常青、代理审判员*海波组成合议庭对本案进行审理，程序合法。中天公司称原判决庭审程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”规定，应予再审的理由缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。

中天公司虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项申请再审，但未提供相应的事实依据与法律依据，本院不予采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中天建设集团有限公司的再审申请。

审判长宋春雨

代理审判员司伟

代理审判员*越

二〇一七年六月二十三日

书记员*颖