某某与长春新星宇建筑安装有限责任公司、吉林省金祥房地产开发有限责任公司、吉林省跻强建工集团有限责任公司分期付款买卖合同纠纷二审民事裁定书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）吉01民终1297号

上诉人（原审原告）：**，现住吉林省九台市。

委托诉讼代理人：张新峰，吉林铭英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘维奇，吉林铭英律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区。

法定代表人：王福章，总经理。

委托诉讼代理人：许可红，吉林金可律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省金祥房地产开发有限责任公司，住所地长春市绿园区。

法定代表人：金成浩，董事长。

委托诉讼代理人：林静，吉林卓行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省跻强建工集团有限责任公司，住所地长春市双阳区。

法定代表人：徐中校，董事长。

委托诉讼代理人：许冲，吉林卓行律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下称新星宇公司）、吉林省金祥房地产开发有限责任公司（以下称金祥公司）、吉林省跻强建工集团有限责任公司（以下称跻强公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4364号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审裁定书；三被上诉人支付上诉人欠款2900645元及自2015年7月30日起至实际给付之日止（按中国人民银行同期贷款利率计算）所产生的利息；诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为肖鹏代表新星宇公司与上诉人签订《以商品房抵付工程款》系个人行为，该认定与事实不符。如三被上诉人所称，《补充协议》系三被上诉人就工程款以房抵付所做约定，上诉人作为钢材供应商在无从知悉三被上诉人内部管理、肖鹏是否确为新星宇公司项目经办人的情况下，当肖鹏持该协议，并将原件交付给上诉人，与之商议项目工程钢材款给付问题时，上诉人认真核实协议签字盖章处，在丙方盖章处发现有新星宇公司印章，且肖鹏在经办人处签字，应认定肖鹏的行为构成表见代理：其一，肖鹏持有三被上诉人签订的补充协议原件，产生了足以使上诉人信服的权利外观；其二，上诉人已向肖鹏询问其是否有代理权，已履行了相对人应尽的注意义务；3.补充协议内容与肖鹏和上诉人所商议内容相对应，最终上诉人基于信任与肖鹏签订《以商品房抵付工程款协议书》。现若仍要求上诉人尽到更多注意义务，如知悉三被上诉人内部管理人员、肖鹏是否确实获得授权等，则不当加重了上诉人的义务。一审法院认定肖鹏为案涉工程实际施工人证据不足，三被上诉人未在法院规定期限内提供肖鹏的挂靠协议。故肖鹏与上诉人所签订的《以商品房抵付工程款协议书》是职务行为，肖鹏的行为构成表见代理，其行为结果应由被代理人新星宇公司承担。《以商品房抵付工程款协议书》约定的108号房屋因金祥公司与跻强公司未妥善处理该房屋所涉及的问题，现该协议书中约定内容已经达到履行不能的状态，最终导致欠付上诉人的钢材款无法得到清偿，三被上诉人应就钢材款承担连带各付责任。2.一审法院适用法律错误。根据合同法第四十九条规定，表见代理人肖鹏在有相当大的权利外观下，与已尽到应尽注意义务的上诉人签订《以商品房抵付工程款协议书》，该代理行为有效，发生的效果应由新星宇公司承担。综上，请二审法院予以改判。

新星宇公司辩称：1.答辩人作为被告主体不适格。首先，签订《以商品房抵付工程款协议书》的双方为肖鹏和**，也就是协议书中约定将案涉108、109号门市，而是肖鹏。根据合同相对性原理，**没有得到108号门市房应向肖鹏主张权利。其次，三方协议虽然名头中体现了丙方为答辩人，但答辩人并没有在丙方处盖章确认，在丙方处签字的是肖鹏。且通过此份协议的内容体现金祥公司将案涉108、109号房屋抵偿给跻强公司是为了缓解跻强公司资金紧张压力，两套门市房均由跻强公司实际控制。综上，在答辩人不掌控房屋，且两份协议主体均不是答辩人的情况下，答辩人无义务履行交付房屋的责任，更没有支付欠款的义务。因此，答辩人作为被告主体不适格。2.被答辩人的行为不构成表见代理。肖鹏作为实际施工人将其得到的抵顶工程款的房屋顶给被答辩人完全是个人行为，不是代理行为，且他有权行使案涉房屋处分权，被答辩人所举的现有证据不能证明构成表见代理。综上，请求二审法院维持一审裁定。

金祥公司辩称：一审裁定正确。

跻强公司辩称：一审裁定正确。

**向一审法院提起诉讼请求：1.解除由经手人肖鹏代新星宇公司与原告签订的《以商品房抵付工程款协议书》；2.三被告支付原告欠款2,900,645.00元及自2015年7月30日至实际给付之日止（按中国人民银行同期贷款利率计算）所产生的利息（金祥公司在欠付工程款范围内承担支付义务，跻强公司在同新星宇公司之间确认完毕双方权利与义务后，在其应该承担范围内承担，具体各方之间的债权债务原告不清楚，新星宇公司承担主给付义务）。

一审法院经审理查明：一、案涉工程位于长春市东安开运福里，建设单位为金祥公司，新星宇公司为B-S-3号楼、B-7号楼、B-6号楼土建、水暖、电气等工程的中标单位，跻强公司为A区K-1号楼、A2-S-3号楼、A2-S-5号楼、A2-3号楼、A2-S-2号楼、A2-1号楼、K3-1号楼、K3-2号楼、A1-S-2号楼、A1-1号楼土建、水暖、电气等工程的中标单位。

二、2015年5月16日，三被告签订《补充协议（协议编号2015-05-13）》，甲方为金祥公司、乙方为跻强公司、丙方为新星宇公司，协议约定，乙、丙方承建甲方位于长春市开运街“东安开运福里项目”A2区四标段A2-2#、A1-S-5#、地下车库（K4-1、K4-2）及B区四标段B-6#、B-7#、B-S-3#楼、地下车库工程。为缓解乙方资金紧张压力，甲方按照乙方施工进度另行支付乙方房源抵顶支付部分结算款：（1）在A区四标段主体封顶后、B区6#楼施工资料齐全并竣工验收合格房屋移交后，且丙方将B区施工拖欠的约2000万产值的发票提供给甲方后，甲方将东安·白金首府项目北区商业街109#门市房（建筑面积240.13平方米，总价3241755元）支付给乙方，用于全额支付钢材供货款项；（2）A区四标段内墙抹灰工程完成后、B-7#楼施工资料齐全并竣工验收合格房屋移交后，且乙方和丙方将拖欠的全部发票提供给甲方后，甲方将上述项目108#门市房（建筑面积215.15平方米，总价2904525元）支付给乙方，用于全额支付钢材供货款项。上述两套房屋抵账时间为2015.5.12。金祥公司、跻强公司分别在落款甲、乙方处加盖公章，丙方经办人处签有“肖鹏”字样，庭审中，新星宇公司明确表示对该协议内容予以认可。

三、原告提供2015年5月18日《以商品房抵付工程款协议书》一份，甲方为肖鹏，乙方为原告，协议约定，乙方是供应甲方钢材厂家，甲方尚欠乙方钢材款6,142,400.00元（此抵账协议包含皓源工地钢材款），由于甲方资金紧张，2015年7月30日前甲方均无现金支付，就甲方以商品房抵付乙方钢材款事宜达成如下协议：（1）在东安开运福里A区四标段主体封顶后、B区6#楼施工资料齐全并竣工验收合格房屋移交后，甲方将东安·白金首府项目北区商业街109#门市房（建筑面积240.13平方米，总价3241755元）支付给乙方；（2）A区四标段内墙抹灰工程完成后、B-7#楼施工资料齐全并竣工验收合格房屋移交后，甲方将上述项目108#门市房（建筑面积215.15平方米，总价2904525元）支付给乙方。以上抵付商品房总计6146280元，钢材款已全部结清。甲方落款处签有“肖鹏”字样，原告在乙方落款处签字。

四、2015年7月10日，跻强公司出具《授权委托书》一份，内容为：“我公司兹肖鹏授权委托为我公司办理项目工程抵账房事宜，抵账房源为白金首府项目17栋109室。受托人在办理抵账房手续过程中签署的一切有关文件，我公司均承认。由此所造成的一切责任均由我公司承担。”跻强公司对此解释称，因工程由该公司中标，实际施工人为肖鹏，故出具手续将109号房屋给肖鹏。

另查明，新星宇公司、跻强公司均自认金祥公司已结清案涉工程款。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告虽主张肖鹏代表新星宇公司与其签订《以商品房抵付工程款协议书》，系职务行为，但无论是该协议的抬头或落款处均系以肖鹏个人名义，均未体现三被告名称，且原告未提供其他充分有效证据证明肖鹏与三被告存在职务隶属关系，亦无证据证明原告与三被告存在买卖合同关系，各被告对原告主张的事实均不予承认。原告以肖鹏系三被告所签《补充协议》中新星宇公司经办人、该协议内容与肖鹏和原告签订的《以商品房抵付工程款协议书》内容相吻合为由，主张认定肖鹏的职务行为，没有事实及法律依据，不予支持。跻强公司委托肖鹏办理109号房屋抵账事宜的《授权委托书》发生在上述协议签订之后，且不能作为肖鹏获得处分108号房屋的依据。综上，原告没有证据证明其为本案适格之权利人，其诉讼主体错误，故依法驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告**的起诉。案件受理费30,005.00元免于收取，退还原告**。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。各方均认可案涉109号房屋已经交付给**，109号房屋是肖鹏向**交付的。

本院认为：1.《以商品房抵付工程款协议书》是肖鹏与**就双方之间的债权债务关系所形成，该协议中不仅有肖鹏就案涉工程欠付**的款项，还包括其他工程，根据合同相对性原则，**应当据此向肖鹏主张权利，并且，从《以商品房抵付工程款协议书》所约定的已经履行完毕的109号房屋的情况看，向**履行义务的相对方亦为肖鹏，而非新星宇公司、跻强公司或金祥公司。2.关于**以肖鹏签订《以商品房抵付工程款协议书》系职务行为或表见代理为由向新星宇公司主张权利的问题，本院认为，**未能证明肖鹏系新星宇公司的工作人员，现其仅依据肖鹏在《补充协议》“丙方”新星宇公司处签字即认为其行为代表新星宇公司（肖鹏的行为系职务行为或构成表见代理）理由不充分，该份《补充协议》并未加盖新星宇公司公章，不能认定肖鹏与新星宇公司均为签订协议的“丙方”，即便新星宇公司在丙方处加盖公章，从协议内容看，也是跻强公司从金祥公司处获得房屋以抵顶所欠款项，而非新星宇公司，故即便肖鹏的签字与新星宇公司公章均在丙方落款处，肖鹏也不能代表新星宇公司获得抵账房屋，进而将案涉房屋作为材料款抵顶给**，所以**主张基于对该《补充协议》的相信而与肖鹏订立《以商品房抵付工程款协议书》显然与《补充协议》内容不符，本院对其主张不予采信。3.**以金祥公司与跻强公司未妥善处理108号房屋所涉及的问题，导致欠付**的钢材款无法得到清偿为由要求金祥公司与跻强公司承担责任没有事实及法律依据，**与金祥公司及跻强公司不存在权利义务关系，本院对其该项主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　王晓艳

代理审判员　　李　迪

代理审判员　　李东鹤

二〇一八年三月二十一日

书　记　员　　孙千卉