哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与北京汇缘诚信建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民事判决书

（2015）哈民二民终字第515号

上诉人（原审被告）哈尔滨金鑫建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市平房区建文街1号。法定代表人阚洪庆，该公司董事长。委托代理人白华，男，1955年9月22日出生，汉族，哈尔滨金鑫建筑工程有限公司法律顾问，住哈尔滨市道里区建国街205号。

委托代理人***，男，1987年1月9日出生，汉族，哈尔滨金鑫建筑工程有限公司法律顾问，住哈尔滨市道里区河松街178号203室。被上诉人（原审原告）北京汇缘诚信建筑安装有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路8号11层2单元1107号。法定代表人***，该公司董事长。委托代理人**，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

上诉人哈尔滨金鑫建筑工程有限公司（以下简称金鑫建筑公司）因与被上诉人北京汇缘诚信建筑安装有限公司（以下简称汇缘安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里发民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人金鑫建筑公司的委托代理人白华、***，被上诉人汇缘安装公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2013年6月1日，金鑫建筑公司授权***参加机场路城镇水区32-37号楼房建设施工，代表其处理施工期间的一切事务。2013年6月16日，***代表金鑫建筑公司与汇缘安装公司签订了《建设工程施工合同》，金鑫建筑公司作为发包方，将位于黑龙江省哈尔滨市道里区新发镇国家级试点新发镇小城镇建设一期项目32#、37#楼的安装工程、室内水电、消防、采暖工程发包给了汇缘安装公司。双方同时签订了《建筑工程劳务合同》。2013年6月17日，汇缘安装公司向金鑫建筑公司给付10万元工程保证金。合同签订后，汇缘安装公司施工人员进入现场，但因金鑫建筑公司钢筋未能及时进入现场，导致工人无法开工。双方代表于2013年9月13日签订了《解除劳动合同协议》（应为《解除劳务合同协议》），因金鑫建筑公司尚欠汇缘安装公司现场交接费用16万元，对此金鑫建筑公司承诺2013年9月20日给付10万元、2013年10月15日前给付6万元；因汇缘安装公司施工人员进入现场后无法施工，对此金鑫建筑公司承诺给付损失费补偿费24万元。因金鑫建筑公司未按协议约定期限给付现场交接费用16万元、损失补偿费24万元，及返还10万元工程保证金，故汇缘安装公司诉至法院。

汇缘安装公司诉称，2013年6月17日，***代表金鑫建筑公司与其签订了《建设工程施工合同》，约定由其为位于黑龙江省哈尔滨市道里区薛家屯的新发镇小城镇建设一期项目32#、37#楼施工，内容为“安装工程、室内水电、消防、采暖工程”。其于2013年6月17日给付金鑫建筑公司工程保证金10万元。另外，***代表金鑫建筑公司与其签订了《建筑工程劳务合同》，约定由其施工，内容为“建筑工程劳务五项分包”。上述合同签订后，其工人、材料等进场，但因金鑫建筑公司原因迟迟未能开工，造成其经济损失。2013年9月13日，***代表金鑫建筑公司与其签订了《解除劳务合同协议》，约定由金鑫建筑公司于2013年11月10日前补偿其损失费人民币共计40万元整。因清偿期已届至，金鑫建筑公司未能依约定给付补偿费用，故其诉至法院，要求金鑫建筑公司支付违约损失补偿40万元及利息、返还工程保证金10万元及利息，并承担本案诉讼费用。

金鑫建筑公司辩称：不同意汇缘安装公司的诉讼请求，***曾挂靠到其名下，并同汇缘安装公司签订过建筑工程劳务合同。此后，***与其解除挂靠关系，并以荆州市城建集团哈尔滨建国社区工程第八项目部的名义在该工程施工。汇缘安装公司所述关于解除双方合同的情况，其并不知情，该合同是***与汇缘安装公司达成的协议，与其无关。因此汇缘安装公司请求其承担赔偿责任等均无法律依据，为此请求依法驳回汇缘安装公司对其的全部诉讼请求。

原审判决认为：汇缘安装公司与金鑫建筑公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务合同》、《解除劳务合同协议》是双方真实的意思表示，合法有效。***作为金鑫建筑公司授权的委托代理人，根据金鑫建筑公司的授权，其有权处理32-37号楼房施工期间的一切事务，包括将该32、37号楼发包给汇缘安装公司，及解除与汇缘安装公司的发包关系。金鑫建筑公司主张其与***之间系挂靠关系，但未提供证据予以证明。金鑫建筑公司与汇缘安装公司签订《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务合同》均由***作为金鑫建筑公司的代表签字，汇缘安装公司有理由相信***有权与其签订《解除劳务合同协议》。即使如金鑫建筑公司所述，其与***解除关系，但金鑫建筑公司并未通知汇缘安装公司，***与汇缘安装公司签订《解除劳务合同协议》的行为，亦系表见代理，金鑫建筑公司对该行为仍应承担责任。综上，委托代理人***在代理权限内的行为应由被代理人金鑫建筑公司承担民事责任。因此，金鑫建筑公司应当返还汇缘安装公司已经给付的工程保证金10万元，及按照《解除劳务合同协议》的约定退还现场交接费用16万元、给付损失补偿费24万元，上述款项共计50万元。据此判决：一、被告哈尔滨金鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京汇缘诚信建筑安装有限公司损失补偿费24万元；二、被告哈尔滨金鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京汇缘诚信建筑安装有限公司工程保证金10万元、现场交接费16万元，共计26万元；三、驳回原告北京汇缘诚信建筑安装有限公司其他请求。案件受理费8800元，由被告承担（此款原告已预交，待被告给付损失补偿费时将此款一并给付原告）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

金鑫建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、汇缘安装公司在原审中举示的《法人代表授权书》是复印件，原审予以采信并认定金鑫建筑公司授权***代表其处理涉案工程施工期间一切事务错误。原审依据汇缘安装公司与***签订的《解除劳务合同协议》判决金鑫建筑公司给付汇缘安装公司损失补偿费、现场交接费错误。10万元工程保证金虽打入金鑫建筑公司账户内，但该保证金已返给公司项目经理***，金鑫建筑公司不应再返还；2、金鑫建筑公司已举示证明***一直代表荆州市城建集团哈尔滨建国社区工程第八项目部、***承认涉案工程系个人施工、造成的损失由***个人承担的证据，证明与***为挂靠关系，原审未予认定该事实错误；3、原审怂恿汇缘安装公司放弃对***的诉讼，属遗漏当事人。

汇缘安装公司辩称：金鑫建筑公司是施工合同的实际发包方，在金鑫建筑公司与汇缘安装公司之间签署的《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务合同》上由金鑫建筑公司加盖了公章，实际收取了汇缘安装公司10万元施工保证金，因此金鑫建筑公司是施工合同的实际的当事人，金鑫建筑公司违约以后应该承担违约责任。***属于金鑫建筑公司委托的工地实际代表人，《建设工程施工合同》明确记载金鑫建筑公司的工地代表为***，***作为法定代表人在《建筑工程劳务合同》上签字，并同时出示了***的法人代表授权书，汇缘安装公司有理由相信***有代理权，其行为的后果应由金鑫建筑公司承担。鉴于金鑫建筑公司的原因导致施工合同没有实际履行，客观上造成了金鑫建筑公司承包施工工程现场交接的费用和误工的损失，并且金鑫建筑公司已经收取了汇缘安装公司支付的保证金，依法也应该予以返还，原审判决应予以维持。二审期间，双方均未举示新的证据。

本院经审查确认原审认定的事实。

另认定，2013年6月17日，金鑫建筑公司与汇缘安装公司签订的《建筑工程劳务合同》主要内容为：“工程名称：国家级试点新发镇小城镇建设一期项目32#、37#楼；建筑面积：12806.24平方米；工程承包范围：建筑工程劳务五项分包，机械设备，三红一钉，**、模板、支撑等；计划开工日期为2013年6月15日，计划完工日期2013年11月30日；承包单位为580元／平方米，其中：基本结构400元／平方米，其余180元／平方米”。案外人***在该合同甲方处签名，金鑫建筑公司加盖了印章。2013年9月13日，***代表甲方金鑫建筑公司与汇缘安装公司又签订《解除劳务合同协议》。约定：“甲方（金鑫建筑公司）负责退还乙方（汇缘安装公司）现场交接费用二十八万元，已退还乙方人民币十二万元，尚欠人民币十六万元。……因工地没有实际开工，乙方施工人员已少量进场后，甲方钢筋未能进场，故五项施工人员要求甲方补偿损失费人民币二十四万元整”。甲方同意并承诺，工程开工后，甲方一次性转款后支付给乙方，力争在2013年10月30日前支付乙方，最晚不超过2013年11月10日付清该款项。此协议甲乙双方签字后，协议生效，乙方人员（***五项人员）全部退场。甲方付清款项后，之前所签合同全部作废。……”

本院认为：金鑫建筑公司与汇缘安装公司虽先后签订了《建设工程施工合同》和《建筑工程劳务合同》，且汇缘安装公司在进场前缴纳了10万元的工程保证金，但从双方签订的《解除劳务合同协议》内容分析，汇缘安装公司组织工人进入施工现场所作的施工前的准备，并非是为了履行《建设工程施工合同》，而是为履行《建筑工程劳务合同》。后因甲方建筑材料不到位，《建筑工程劳务合同》无法实际履行，双方才又签订了《解除劳务合同协议》。金鑫建筑公司虽主张汇缘安装公司于原审中所举示的金鑫建筑公司《法人代表授权书》是复印件，不应据此认定***为金鑫建筑公司的代表人，但其在***与汇缘安装公司签订的案涉工程《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务合同》加盖公司印章的行为，应视为其对***作为其公司代表人处理案涉工程中相应事务的认可。金鑫建筑公司虽未在***与汇缘安装公司签订的《解除劳务合同协议》上加盖印章，但基于上述原因，汇缘安装公司有理由相信***有权代表金鑫建筑公司与其签订《解除劳务合同协议》，处理因《建筑工程劳务合同》不能履行的相关事宜。因此，原审判决认定双方签订的《解除劳务合同协议》有效，并依据该协议支持汇缘安装公司的诉讼请求正确。因双方签订的《建设工程施工合同》已不能履行，原审判令金鑫建筑公司返还汇缘安装公司10万元工程保证金并无不当。金鑫建筑公司以该保证金已被案外人支取为由不同意返还证据不足，本院不予支持。

金鑫建筑公司虽主张与***为挂靠关系，但在一、二审中均未举示相关证据予以证实；金鑫建筑公司于原审提交***另行与案外人签订的《建筑工程劳务合同》、***出具的收条、承诺书，拟证明金鑫建筑公司主张***一直代表荆州市城建集团哈尔滨建国社区工程第八项目部、***承认涉案工程系个人施工、造成的损失由***个人承担的事实，但因上述证据均有***签名，而金鑫建筑公司并未申请***出庭接受质询或举示其它证据予以佐证，且汇缘安装公司对以上证据的真实性均有异议，故原审对该证据不予采信正确。金鑫建筑公司主张后期已与***解除（挂靠）关系，但未举示证据证明在双方签订《解除劳务合同协议》前，已将与***解除关系的情况告知汇缘安装公司，现以此主张原审判令其承担责任错误的理由不成立。至于金鑫建筑公司主张原审遗漏当事人***问题，因金鑫建筑公司在汇缘安装公司于原审期间撤回对***的起诉后，未申请追加***为本案当事人。现金鑫建筑公司关于原审遗漏当事人***的主张，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人哈尔滨市金鑫建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑兴华

审判员王***

代理审判员刘春

二〇一五年七月一日

书记员***