潍坊旭航温室工程有限公司、******建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新32民终417号 上诉人（原审被告）：潍坊旭航温室工程有限公司，住所地山东省潍坊市青州市云门山街道昭德南路3088号，统一社会信用代码：91370781MA3NY06A92。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：******建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市经济技术开发区（头屯河区）***路433号万达广场12号写字楼办公1018室，统一社会信用代码：91650103738392717J。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高畅，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人潍坊旭航温室工程有限公司（以下简称旭航公司）因与被上诉人******建设工程有限责任公司（以下简称迅安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2022）新3224民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月31日立案后，依法组成合议庭，并于2023年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人旭航公司的委托诉讼代理人***，被上诉人迅安公司的委托诉讼代理人高畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭航公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2022）新3224民初517号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2．本案一审、二审的诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定案涉工程依照双方签订的《双面坡温室工程合同书》约定的以每平方米195元计算属于事实认定不清，迅安公司从洛浦县农村农业局中标该项目后，联系我公司建设中标合同中17-41号温室大棚，双方之间价格应按照中标合同333.86元每平方米计算，因此我方所承接的合同总面积为85440平方米，总金额是28,524,671.75元；2．迅安公司向我公司支付的14,542,094.66元款项并非全部是案涉工程款项，其中包含着另外两份产品购销合同，第一份金额为3,102,094.66元（已全部履行完毕），第二份金额为2,039,642.98元（仅支付货款1,000,000元），上述工程款中扣除两份购销合同的款项4,102,094.66元，剩余工程款为10,440,000元，该10,440,000元包括被上诉人要求返还的4,311,612元，上诉人在一审中提交了具体返款人员的名单、数额及账户，实际支付的工程款金额为6,128,388元。根据一审工程造价上诉人已经完成了总工程量的60％左右，工程造价8,415,776.76元，含税造价为9,509,872.7388元，远超出了被上诉人在本工程中支付的工程款，因此我公司不欠付迅安公司工程款；3．关于违约金的问题，案涉工程之所以延期是因为迅安公司抽逃资金之后未按照双方约定向上诉人按时履行付款的义务，导致本项目资金短缺，被迫停工，因此，我公司不应承担违约责任。 迅安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，1．关于案涉合同单价问题，涉案合同为双方当事人签订，合法有效，合同单价为195元，双方均应按照严格合同约定履行；2．关于本案支付大棚款项问题，上诉人向第三人支付3,102,094.66元和2,039,642.98元两笔款项与我公司无关，因此，上诉人应承担举证不能的不利后果；3．关于违约金的问题因上诉人的违约行为导致项目逾期交付，理应承担违约责任；此外，新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院2022新32**民初1388号案件中，已经判令我公司十日内向洛浦县农业农村局支付工程款4,837,075元，违约金4,769,004.43元，律师费68,071元，该判决的违约金已经远高于一审判决中由上诉人支付的违约金。 迅安公司向一审法院起诉请求：1．贵院依法确认原被告签订的《双面坡温室工程合同书》解除；2．贵院依法判令被告返还已付工程款8,152,600元；3．贵院依法判令被告向原告支付违约金3,301,800元（自2021年12月16日至实际返还完毕之日止，暂计至2021年4月30日，按照未完工部分3‰／日计算）；以上共计：11,454,400元4、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年9月14日迅安公司与旭航公司签订《双面坡温室工程合同书》，合同约定：工程名称为“洛浦县恰尔巴格镇红旗村大棚建设项目”。工程地点：新疆维吾尔自治区和田地区洛浦县。温室工程内容及价款：17＃至41＃，单价为195元，总面积为85440㎡，总价款16,660,800元。备注：此价格含13％的增值税专用发票，最终结算价款按照实际工程量结算。开竣工日期：2021年9月15日至2021年12月15日。违约：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同，约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（支付因其违约导致乙方增加的支出）相应顺延工期。乙方不能按合同工期竣工或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前7天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。索赔：甲方未能按合同约定支付各种费用，顺延工期、同时向乙方支付延期付款违约金，违约金按未付款额的每日千分之三算。由乙方原因致使合同无法履行的行为，应向甲方支付违约金，违约金按不能完成部分造价的每日千分之三计算。双方还约定了其他权利义务。合同签订时间：2021年9月14日。双方在合同履行过程中出现分歧，工程停工。 2022年5月13日迅安公司***公司邮寄解除函，解除双方于2021年9月14日签订的“双面坡温室工程合同书”解除函通过顺丰速运发出后，旭航公司法定代表人***于2022年5月16日签收。迅安公司于2021年5月18日向和田市公证处申请对证据保全，和田市公证处同日出具（2022）新和田市证字第1229号公证书。迅安公司申请对案涉工程进行鉴定，2022年7月18日经本院委托，鉴定机构于2023年2月7日出具鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为，洛浦县恰尔巴格镇红旗村大棚建设项目实际完成工程量对应不含税造价8,415,776.76元（增值税9％），含税造价为9,173,196.67元。 另查明，迅安公司收到旭航公司开具的增值税发票金额14,542,094.66元，票面税率为13％。旭航公司确认收到案涉合同价款14,542,094.66元。 一审法院认为，关于本案的案由，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同；建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，但二者在合同主体、行政管理制约等方面均存在不同。案涉温室大棚性质应属于农业设施，占用的是农业用地，并不需要办理建设工程相关的审批手续，不具备建设工程的一般特点，即农业大棚的建设与建设工程在行政审批、土地性质、资质要求等方面均有不同，其不属于建筑法等相关法律所调整的建设工程的范围，因此本案法律关系应当认定为承揽合同关系。关于本案的争议焦点一，关于合同的解除。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，双方签订的合同第八条第二款约定“乙方不能按合同工期竣工或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前7天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。”迅安公司于2022年5月16日通过邮寄的方式***公司法人送达解约函，综上原告迅安公司请求确认解除合同，符合法律规定及双方的约定，一审法院予以确认。关于本案的争议焦点二，原告主张返还多支付的合同价款。庭审中，旭航公司承认收到迅安公司支付的合同价款14,542,094.66元，旭航公司实际完成合同产值为8,415,776.76元，对于多收取的合同价款应当在扣除税款后予以返还。对于案涉合同的税金，鉴定意见的案涉合同税率为9％，双方合同约定和税票上显示的税率均为13％，故案涉合同的税率按照13％计算较妥，对应的税额应为1,094,050.98元。旭航公司多收取的合同金额5,032,267.68元，应当向迅安公司返还。对于旭航公司抗辩称，多收取的款项是履行其他合同的价款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故旭航公司应承担举证不能的责任。关于迅安公司主张的违约金5,990,735元（自2021年12月16日至实际返还完毕之日止，暂计至2022年12月30日，按照未完工部分3‰／日计算）。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”结合双方签订的合同约定开竣工时间2021年9月15日至2021年12月15日，旭航公司的违约行为应自合同约定的交工时间次日开始，即2021年12月16日开始计算，迅安公司在2022年5月16日通过邮寄***公司解除函，解除双方之间签订的双面坡温室合同。故双方合同存续期间违约金的计算应为（5,032,267.68元×3‰×151天）2,279,617元。合同解除后至2022年12月30日期间的违约金，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50％计算逾期付款损失计算较妥。结合旭航公司的应返还款5,032,267.68元，按照年利率5.5％自2022年5月16日计算至2022年12月30日，共计223天，即169,098元。关于保全费和保全保险费13,150元，系当事人为保障判决的顺利执行，应由败诉方承担。遂一审法院判决：一、确认原告******建设工程有限责任公司与被告潍坊旭航温室工程有限公司2021年9月14日签订的双面坡温室大棚合同解除；二、被告潍坊旭航温室工程有限公司自判决生效之日起十日内向原告******建设工程有限责任公司退还合同价款5,032,267.68元；三、被告潍坊旭航温室工程有限公司自判决生效之日起十日内向原告******建设工程有限责任公司支付违约金2,448,715元；四、被告潍坊旭航温室工程有限公司自判决生效之日起十日内向原告******建设工程有限责任公司支付保全费、保全保险费13,150元；五、驳回原告******建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费90,526.40元，由被告潍坊旭航温室工程有限公司负担64,259元，剩余26,267.4元由原告******建设工程有限责任公司负担。 本院二审期间，被上诉人迅安公司依法提交了一组证据。本院组织双方当事人进行了质证。 迅安公司提交证据，新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2022）新3224民初1388号判决书，拟证明因上诉人违约导致案涉工程逾期交付，涉案项目发包方洛浦县农业农村局将我公司告上法庭，一审法院判决迅安公司向洛浦县农业农村局支付4,837,075元违约金4,769,004.43元，律师费68,071元，我方未上诉。 旭航公司质证认为，此判决书虽然下发但是还未生效，且迅安公司构成违约与我公司无关。因此，对证据真实性合法性认可，对于关联性及证明目的不予认可。 本院认证认为，截止目前，该判决已经生效，因此，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以予采信。 本院二审期间，上诉人旭航公司申请证人***出庭作证。 ***证言，我是昆浦玉珠公司的员工，**是此公司法人**的哥哥，我们昆浦玉珠公司与本案涉案项目有关系，此项目的运营单位是**公司，昆浦玉珠公司是**公司的法人股东，关于指示打款的事项是我公司张**川安排我联系旭航公司给帖军、穆赫塔尔等人打了400多万，至于他们是哪个公司的人不清楚，为何打款给他们我也不清楚。 上诉人旭航公司质证认为：对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可，证人表述的内容与当时的实际情况相符，从证人证言中可以看出该项目迅安公司只是顶名公司不是该项目的实际操作人，因此，该项目还存在第三方公司项目的实际控制人，一审没有查清案件事实，被上诉人是否具备原告主体资格不清。 迅安公司质证认为，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，证人承认其与迅安公司不存在关系，证人也未表示时涉案工程的实际操控人，被上诉人与上诉人签订的温室合同双方应按照合同内容履行义务，被上诉人已经支付上诉人相关款项，上诉人如何使用该款项是其自己的事情，证人证言与本案无关。 本院认证认为，证人已经明确表示其为第三人公司员工，不不清楚打款人是哪一个公司员工，也不清楚为什么打款，因此，对证人证言的真实性、合法性认可，对于关联性及证明目的不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。原审认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．涉案工程的合同单价如何认定的问题；2．本案是否存在超付工程款及超付金额如何认定的问题；3．关于旭航公司是否应承担违约责任的问题。 关于涉案工程的合同单价应如何认定的问题。本案中，双方均认可2021年9月14日签订的《温室工程合同》，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定严格履行，该合同中明确载明案涉合同单价为195元每平方米，因此，本案的单价为195元每平方米，上诉人的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否存在超付工程款及超付金额如何认定的问题，结合案件事实，2021年9月14日双方签订的《温室工程合同》后，迅安公司先后十次***公司支付工程款总计14,542,094.66元，已付工程款的90％，对此旭航公司不持异议，根据一审法院委托新疆依诺华工工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明案涉工程的旭航公司实际完成工程造价（不含税）为8,415,776.76元，对于案涉合同的税金，双方合同约定为13％，对应的税额应为1,094,050.98元。因此，根据在案证据，本案确实存在超付工程款的的事实，具体金额为5,032,267.68元（14,542,094.66元-8,415,776.76元-1,094,050.98元），旭航公司应当向迅安公司予以返还。对于旭航公司抗辩称向第三人支付3,102,094.66元和2,039,642.98元两笔款项，迅安公司并不认可，旭航公司也无法证明两笔购销合同是否履行，且返还的4,311,612元也并非直接支付给迅安公司，无法证明其关联性，若双方还有争议，可另行主张。 关于旭航公司是否应承担违约责任的问题。二审中，旭航公司辩称案涉工程之所以延期是因为迅安公司抽逃资金之后未按照双方约定向上诉人按时履行付款的义务，导致项目资金短缺，被迫停工，因此，不应承担违约责任。结合庭审查明事实，2021年9月14日双方签订的《温室工程合同》后，迅安公司先后十次***公司支付工程款总计14,542,094.66元，占全部工程款的90％，对此旭航公司不持异议，截至目前，迅安公司支付工程款金额已经超过旭航公司全部施工完成的工程造价，因此，本案案涉合同的违约***航公司，旭航公司理应承担违约责任。故，上诉人的该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，旭航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64,258.93元，由上诉人潍坊旭航温室工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　热依汗古力·*** 审判员　吴　　　东　　　冬 审判员　努尔曼**·*** 二〇二三年七月十八日 书记员　王　　　华　　　娟