******建设工程有限责任公司、潍坊旭航温室工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新3224民初517号 原告：******建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市经济技术开发区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：高畅，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：潍坊旭航温室工程有限公司，住所地山东省潍坊市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**（该公司员工），男，1986年12月29日出生，住山东省潍坊市青州市。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 原告******建设工程有限责任公司（简称讯安公司）与被告潍坊旭航温室工程有限公司（***航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月28日立案后，2022年6月16日讯安公司申请对案涉工程进行鉴定，2022年12月27日讯安公司申请变更诉讼请求，2023年3月1日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告讯安公司的委托诉讼代理人高畅，被告旭航公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 讯安公司向本院提出诉讼请求：1．请求贵院依法确认原被告签订的《双面坡温室工程合同书》解除；2．请求贵院依法判令被告返还已付工程款8，152，600元；3．请求贵院依法判令被告向原告支付违约金3，301，800元（自2021年12月16日至实际返还完毕之日止，暂计至2021年4月30日，按照未完工部分3‰／日计算）；以上共计：11，454，400元4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2021年9月14日，原、被告签订《双面坡温室工程合同书》，合同约定被告部分承建原告位于新疆维吾尔自治区和田地区洛浦县的大棚建设项目，被告为原告建造17#至41#号温室大棚，面积总计85440平方米，工程造价16，660，800元，工期为2021年9月15日至2021年12月15日，同时约定如因被告原因致使工程无法按期竣工的，被告将承担违约责任，违约责任按照被告不能完成工程项目造价的3‰。／天承担。在被告进场施工前原告已完成了合同所涉工程项目的部分基建工作，支出总计1，281，600元，被告给付400，000元，剩余881，600元再未给付，该支出应计算在本合同工程款内，待工程竣工后，由被告返还。合同生效后，原告先后9次向被告支付工程款共计14，542，094元，被告进场施工，施工至已付工程款一半时，被告无故停止施工，项目建设暂停，原告多次与被告沟通，要求其继续施工，被告均予拒绝，工程项目至今仍未完工。在原告已按期支付工程款完成合同义务的前提下，被告无故停工的行为属于严重违约，严重阻碍工程完工，导致合同根本目的无法实现，现为了维护原告自身合法权益，起诉至法院。 2022年12月27日讯安公司将原诉讼请求变更为：1．请求贵院依法确认原被告签订的《双面坡温室工程合同书》解除；2．请求贵院依法判令被告返还已付工程款5，268，897元；3．请求贵院依法判令被告向原告支付违约金5，990，735元（自2021年12月16日至实际返还完毕之日止，暂计至2022年12月30日，按照未完工部分3‰／日计算）；4．本案保全费、诉讼保全保险费13，150元由被申请人承担；5．本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：申请人与被申请人承揽合同纠纷一案，贵院受理并委托专业鉴定机构对被申请人施工部分造价作出鉴定，并出具《鉴定意见书》，鉴定金额为9，173，196.67元，结合申请人的给付情况，根据该《鉴定意见书》依法确定本案诉讼请求及违约金额。 旭航公司辩称，原告讯安公司所述的合同，并非是双方真正履行的合同，原告讯安公司从洛浦县农村农业局中标该项目后，联系被告旭航公司建设中标合同17至41号温室大棚，双方仅就该项目进行口头商谈，未确定最终的合同履行价款。原告讯安公司于2021年9月18日向被告旭航公司打款854万元，原告讯安公司打款以后为了少交税款，通知被告旭航公司按照195元每平方价格来做合同，原告讯安公司手中的合同，并非是真实履行的合同。在原告讯安公司将854万元打入被告旭航公司账户后，原告讯安公司的负责人**通知被告旭航公司将其中的4，311，612元，按照**的指示分别打给了帖军50万元、**80万元、**塔尔萨迪克100万元、**60万元、**6，451元，**60万＋345，161元、***16万元＋30万元。该款项应当从讯安公司所支付的款项中予以扣除。可能该款项涉及到工程的索贿或回扣等刑事犯罪的问题。在原告讯安公司所述中打款总额包括原告讯安公司的陆会计与被告旭航公司沟通所签订的另外两份购销合同，第一份合同金额为3，102，094.66元，第二份合同2，039，642.98元，其中第二份合同原告仅支付100万元，该两份合同被告已经均予履行，将所购买的材料运输到原告讯安公司的工地，被告旭航公司第一份合同全额支付3，102，094.66元（2021年12月31日付款150万元，2022年1月13日付款30万元、1月17日付款10万元、1月20日付款36万元、1月25日付款842，094.66元），第二份合同支付100万元（2022年2月11日付款100万元），原告讯安公司在诉求中将两份额外的合同付款金额也累计在诉讼数额中是错误的应当予以扣除。双方虽然有一个书面的施工合同，但该合同并非是双方真实履行的，只是讯安公司为了规避一些事情要求答辩人为原告所提供的合同版本加盖公章。在该合同履行的过程中原告未按照中标合同的内容向被告旭航公司履行付款的义务，导致被告在为原告讯安公司盖温室大棚施工的过程中资金短缺，无奈只能停工。该合同的违约情形责任方是原告讯安公司所造成。请求法院依法驳回原告讯安公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 讯安公司提交的证据：1．2021年9月14日《双面坡温室工程合同书》证明：讯安公司将公司洛浦县的大棚建设项目发包给被告旭航公司，温室工程包括17#-41#大棚，该工程为固定单价合同，工程价款合计16，660，800元。合同第六条约定温室工程的开竣工日期为2021年9月15日至2021年12月15日工期两个月。合同第八条约定如一方违约，另一方欲解除合同，应提前7天通知违约方，并由违约方承担违约责任。因被告旭航公司的原因导致合同无法履行的，应按未完工部分日千分之三向原告讯安公司支付违约金。2．交通银行回单10份。证明：合同签订后，原告讯安公司先后十次向被告旭航公司支付工程款总计14，542，094.66元，已付工程款的90％。3．（2022）新和田市证字第1229号《公证书》证明：被告旭航公司在施工过程中无故停工，讯安公司于2022年5月18日委托公证处进行证据保全。根据公证书即图片显示，17#-21#大棚主立柱、拱管、斜撑已完工，剪刀撑部分已安装；22#-30#、35#、36#***航公司仅完成了主立柱，其他设施都未做完，31#-34#主立柱、拱管、斜撑已完工，剪刀撑部分未安装，37#-40#主立柱、拱管、斜撑已完工，剪刀撑部分未安装；41#***航公司仅完成了主立柱，未做其它的任何施工设施。根据公证书所附照片显示，施工现场除堆放了大量施工材料外，没有被告旭航公司的施工人员。4．2022年5月10日解除函、运单详情。证明：旭航公司无故长期停工已严重违约。讯安公司于2022年5月10日向被告旭航公司发送解除函，解除函中已明确告知自旭航公司收到解除函第7日，《双面坡温室工程合同书》解除。***为旭航公司的法定代表人，解除函于2022年5月16日被告***签收。5．保单．保函、缴费通知单。证明：讯安公司为维护自身权益，向人民法院申请诉前财产保全，支付保函费8，150元，并向法院缴纳5，000**全费，该费用应由被告公司承担。6．造价鉴定意见书。证明：经法院委托新疆伊诺华工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，最终鉴定结果为被告参与部分的含税造价为9，173，196.67元。 经质证，旭航公司的意见为，对于证据1合同中的签章是旭航公司加盖，予以认可，但双方并未按照该合同履行，从该合同的标的16660800，按照合同约定付款30％，是4，998，240元，而原告的首笔打给款也是8，540，000元，该数额是原告中标合同价格333.86元每平方，与被告所承接的合同面积85，440平方米，所得出的总金额为28，524，671.75元，30％为8，540，000元，由此可见从原告的实际付款也不认可9月14号签订的合同。证据2打款回单没有异议。证据3公证书真实性没有异议，对证明目的有异议，该公证书只是原告方人员到现场和公证人勘察，勘察的大棚是否为被告所建设的，没有向被告方予以确认，该份证据只是证实原告与公证处人员到达过现场。对于解除函，被告方收到过，收到后向原告表达了该合同继续履行的要求，而且被告方的工作人员**到达过新疆与原告方进行沟通，原告方未出面予以接待。对于保函等证据真实性没有异议，但是担保金额，由于原告当庭进行变更减少了数额，相应的担保费应当按照实际的金额计算。对于工程造价鉴定书，真实性没有异议，但是鉴定书中未对被告给原告开具13％的增值税予以确认，按照9％审计及该鉴定报告中对原被告双方所另行签订及履行部分合同未进行减除。 旭航公司提交的证据有：1．鉴定意见书和关于鉴定意见书的回函。鉴定意见：完成工程量对不含税造价为8，415，776.76元；（增值税9％）含税造价为9，173，196.67元。备注：增值税实际为13％。根据已完工程量、造价、总造价汇总表显示，总工程量完成程度为55％-60％。2．与原告财务***的微信聊天记录截图一组，（与被告工作人员***落实产品购销合同两份、打款、发货、签收、发票等情况）此证据可以证实原告打款的总数中包含了单独的另外两份购销合同。3．产品购销合同、原告打款回单、被告对应的客户专用回单、货物签收清单，证明原告所支付的14，542，094.66元工程款包含另外两份产品购销合同，第一份金额为3，102，094.66元（已全部履行完毕），第二份金额为2，039，642.98元（仅支付货款1，000，000元），上述工程款中应扣除两份产品购销合同的打款4，102，094.66元，余10，440，000元。4．涉案项目打款专用回单三份：2021年9月18日打款8，540，000元；2021年10月8日打款1，200，000元；2021年11月4日打款700，000元；以上合计10，440，000元。该三份打款回单就是本次项目中原告实际向被告支付的工程款金额，该金额中没有减除原告从被告处要求打回的款项。5．与新疆**（***）微信聊天记录截图包括（项目采购合同、中国社会保险单、工伤保险费用30，536元、履约金150，000元、土方400000转款凭证等）。6．与新疆**（***）微信聊天记录截图涉及回款事项及打款回单。证明工程款支付后原告负责人**联系被告工作人员退还部分工程款4，311，612元。实际落到实处的工程款金额为6，128，388元。该份证据中有详细的原告方**指示打款到每一个人名下的数额及所提供的账户。7．原．被告之间款项交易明细一份及增值税专用发票一宗（九笔涉及金额14，542，094.66元），增值税专用发票税率为13％。8．洛浦县恰尔巴格镇红旗村大棚建设项目采购合同一份。该份合同是原告方从洛浦县农业农村局中标合同该合同确定了温室大棚的数量、面积及金额。原告给被告打款30％及854万元，即原告按照该份合同所确定的价格，按照被告工程量所支付。9．新疆**微信聊天截图。证明在合同签订前根据原告负责人的要求给出具了195和225的报价明细，但最终按照333.86中标价格执行，并于2021年9月18日按照约定支付30％的工程预付款854万元，后续根据原告要求为原告出具多份合同。证据说明：涉案项目为温室大棚，共41座，总面积为137196平方米，总价为4，580，373，205元，由被告承建25座，面积为85，440平方米，单价为333.86元每平方米，总价为28，524，671.75元，原被告双方按照招投标确定的价格履行合同，先期支付总价款的30％，即8，540，000元作为预付款。被告所提供的所有证据可以清楚地体现双方所履行的合同的金额就是原告中标金额，被告也全额给原告开具所收到款项的发票，应原告的要求被告配合原告作出了不同价格的合同，并按照原告指示退回大量款项，导致被告无法按期进行工程施工，所以才导致本案的发生。 经质证，讯安公司的质证意见对证据1真实性予以认可，对于证明内容，关于13％的税款问题不予认可，当时原被告双方在法院的主持下前往工程项目地确认工程量并向鉴定机构即法院提供了相关的鉴定证据，当时被告所主张鉴定证据其均未提供，鉴定意见的答复中已经明确表示，其要承担相应的举证不能的责任。证据2、3三性不予认可及证明问题不予认可，经原告核实，微信聊天记录中的会计已经离职，无法核对聊天记录的真实性，产品供销合同只有被告公章并无原告公章，且原告所支付的工程款项均用于温室大棚建设，并无他用。证据4真实性及关联性认可，但是证明内容不予认可，原告向被告支付工程款14，542，094.66元，被告的证据仅为节选，原告共转账10次，并非是3次。证据5、6三性不予认可。原告单位并没有**，原告不清楚被告与谁的聊天记录，如被告主*****系原告员工，那么被告应当提供证据予以证明。证据7真实性予以认可，但是对于证明问题不予认可。该证据被告在法院组织司法鉴定时并未提供，且根据发票金额可以于原告所付工程款金额对应，就足以说明被告已经收到原告支付的工程款，不存在转向第三方得情况。证据8关联性不予采信。证据9三性不予认可。原告单位并没有**，原告不清楚被告与谁的聊天记录，如被告主*****系原告员工，那么被告应当提供证据予以证明。 对于当事人有争议的证据本院认定认为：证据2、3当事人提交的复制件无法与原件核对，三性不予才信。证据4三性予以采信。证据5、6无法与其他证据形成证据链，关联性不予才信。证据7、真实性予以认可。证据8、真实性认可，关联性。证据9系复制件、孤证，三性不予认可。 经审理查明，2021年9月14日讯安公司与旭航公司签订“双面坡温室工程合同书”合同约定：工程名称为洛浦县恰尔巴格镇红旗村大棚建设项目。工程地点：新疆维吾尔自治区和田地区洛浦县。温室工程内容及价款：17＃至41＃，单价为195元，总面积为85440㎡，总价款16，660，800元。备注：此价格含13％的增值税专用发票，最终结算价款按照实际工程量结算。开竣工日期：2021年9月15日至2021年12月15日。违约：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同，约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（支付因其违约导致乙方增加的支出）相应顺延工期。乙方不能按合同工期竣工或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前7天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。索赔：甲方未能按合同约定支付各种费用，顺延工期、同时向乙方支付延期付款违约金，违约金按未付款额的每日千分之三算。由乙方原因致使合同无法履行的行为，应向甲方支付违约金，违约金按不能完成部分造价的每日千分之三计算。双方还约定了其他权利义务。合同签订时间：2021年9月14日。双方在合同履行过程中出现分歧，工程停工。 2022年5月13日讯安公司***公司邮寄解除函，解除双方于2021年9月14日签订的“双面坡温室工程合同书”解除函通过顺丰速运发出后，旭航公司法定代表人***于2022年5月16日签收。讯安公司于2021年5月18日向和田市公证处申请对证据保全，和田市公证处同日出具（2022）新和田市证字第1229号公证书。讯安公司申请对案涉工程进行鉴定，2022年7月18日经本院委托，鉴定机构于2023年2月7日出具鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为，洛浦县的大棚建设项目实际完成工程量对应不含税造价8，415，776.76元（增值税9％），含税造价为9，173，196.67元。 另查明，讯安公司收到旭航公司开具的增值税发票金额14，542，094.66元，票面税率为13％。旭航公司确认收到案涉合同价款14，542，094.66元。 本院认为，关于本案的案由，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同；建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，但二者在合同主体、行政管理制约等方面均存在不同。案涉温室大棚性质应属于农业设施，占用的是农业用地，并不需要办理建设工程相关的审批手续，不具备建设工程的一般特点，即农业大棚的建设与建设工程在行政审批、土地性质、资质要求等方面均有不同，其不属于建筑法等相关法律所调整的建设工程的范围，因此本案法律关系应当认定为承揽合同关系。 关于本案的争议焦点一，关于合同的解除。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，双方签订的合同第八条第二款约定“乙方不能按合同工期竣工或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前7天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。”讯安公司于2022年5月16日通过邮寄的方式***公司法人送达解约函，综上原告讯安公司请求确认解除合同，符合法律规定及双方的约定，本院予以确认。 关于本案的争议焦点二，原告主张返还多支付的合同价款。庭审中，旭航公司承认收到讯安公司支付的合同价款14，542，094.66元，旭航公司实际完成合同产值为8，415，776.76元，对于多收取的合同价款应当在扣除税款后予以返还。对于案涉合同的税金，鉴定意见的案涉合同税率为9％，双方合同约定和税票上显示的税率均为13％，故案涉合同的税率按照13％计算较妥，对应的税额应为1，094，050.98元。旭航公司多收取的合同金额5，032，267.68元，应当向讯安公司返还。对于旭航公司抗辩称，多收取的款项是履行其他合同的价款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故旭航公司应承担举证不能的责任。 关于讯安公司主张的违约金5，990，735元（自2021年12月16日至实际返还完毕之日止，暂计至2022年12月30日，按照未完工部分3‰／日计算）。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”结合双方签订的合同约定开竣工时间2021年9月15日至2021年12月15日，旭航公司的违约行为应自合同约定的交工时间次日开始，即2021年12月16日开始计算，讯安公司在2022年5月16日通过邮寄***公司解除函，解除双方之间签订的双面坡温室合同。故双方合同存续期间违约金的计算应为（5，032，267.68元×3‰×151天）2，279，617元。合同解除后至2022年12月30日期间的违约金，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50％计算逾期付款损失计算较妥。结合旭航公司的应返还款5，032，267.68元，按照年利率5.5％自2022年5月16日计算至2022年12月30日，共计223天，即169，098元。关于保全费和保全保险费13，150元，系当事人为保障判决的顺利执行，应由败诉方承担。 综上所述，讯安公司的诉讼请求符合事实和法律规定的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百六十六条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、确认原告******建设工程有限责任公司与被告潍坊旭航温室工程有限公司2021年9月14日签订的双面坡温室大棚合同解除； 二、被告潍坊旭航温室工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告******建设工程有限责任公司退还合同价款5，032，267.68元； 三、被告潍坊旭航温室工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告******建设工程有限责任公司支付违约金2，448，715元； 四、被告潍坊旭航温室工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告******建设工程有限责任公司支付保全费、保全保险费13，150元； 五、驳回原告******建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90，526.40元（原告******建设工程有限责任公司已预缴纳），由被告潍坊旭航温室工程有限公司负担64，259元，剩余26267.4元由原告******建设工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。 审　判　长　史　　　 志　　　 涛 审　判　员　如孜麦麦提伊敏尼亚孜 人民陪审员　张　　　 慧　　　 莲 二〇二三年三月十三日 书　记　员　李　　　 亚　　　 琼