***与嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)浙嘉民终字第950号

上诉人(原审原告）：***。

委托代理人：吕慧，浙江南湖律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市华严路北科技楼（大树装饰公司内）。

法定代表人：刘林荣,该公司董事长。

委托代理人：吴涛、钟立成，浙江国傲律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司（以下简称南湖花卉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第652号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月10日受理后，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人吕慧、被上诉人南湖花卉公司的委托代理人钟立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认定，2013年7月2日，南湖花卉公司与嘉兴市清源温泉管理有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：嘉兴市清源温泉管理有限公司将嘉兴温泉体验区景观工程发包给南湖花卉公司承建，承包内容为施工图内区域的汤池基础换土、土方开挖运输、铺地、景观小品、室外照明等工程，工程地址为嘉兴市秀洲区新塍镇正家笕，工期为45天，工程暂定价格为550万元，项目主管为王耀清。2013年7月20日，南湖花卉公司与周建华签订了一份《工程项目管理风险承包协议书》，南湖花卉公司将上述嘉兴温泉体验区景观工程整体发包给周建华，约定：由周建华全面履行南湖花卉公司与业主签订的《建设工程施工合同》中向业主方承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任；南湖花卉公司需协助周建华向建设单位搬离工程进度款、尾款或其他款项的领取，协助周建华做好对业主的索赔、竣工决算等工作，帮助周建华搬离所涉工程必须由南湖花卉公司出面办理的相关手续，协助周建华参与施工图纸会审、对重大问题进行指导；南湖花卉公司按照工程结算总造价的7%向周建华收取管理费；本工程的所有工程款均应先入南湖花卉公司账户，再由南湖花卉公司支付给周建华……合同签订后，周建华即以南湖花卉公司名义进场施工，周建华又将其中的假山单体工程分包给***进行施工，双方未签订书面协议，在***完成工程后，周建华于2014年1月26日出具了一张欠条给***收执，欠条上无南湖花卉公司公司盖章或负责人签字，欠条内容为：本人因清池温泉工程年底未能结算，由假山单体工程款未付清，共计余额为261806元未能结清，经甲方（嘉兴市清池温泉）调解，三方同意余款在2014年2月底3月初一次性付清。假山施工单位：***；清池温泉总包单位：周建华；鉴证单位：嘉兴市清泉温泉管理有限公司同意在结算审计完成支付工程进度款时，通知假山施工单位，董某，2014.1.26；欠款人周建华2014.1.26。涉案温泉整体工程于2014年8月28日经验收合格，工程审定造价为5429223元。2015年1月21日，南湖花卉公司与周建华进行了工程款结算，确定南湖花卉公司已收取嘉兴市清源温泉管理有限公司工程款5429223元，南湖花卉公司应支付周建华工程款5049177元（按审定造价93%进行结算），确定周建华已经领取4495541元，还应付款553636元，后周建华委托严雪峰于2015年1月23日从南湖花卉公司处领取了剩余工程款及5万元退款。

2015年7月16日，***起诉至一审法院，请求判令南湖花卉公司立即支付工程款261806元及逾期利息18452元（自2014年3月10日起按照年利率5.25%计算至2015年7月15日），合计280258元；判令南湖花卉公司支付自2015年7月16日至判决生效之日的利息，按照年利率5.25%计算；诉讼费用由南湖花卉公司负担。

南湖花卉公司一审辩称，***起诉南湖花卉公司要求支付工程款无任何事实和法律依据，***起诉主体错误，***、南湖花卉公司之间无任何关系，***诉状中所称的从南湖花卉公司手中承接工程不是事实，南湖花卉公司从未将该工程交***施工。

一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1、周建华是涉案温泉景观工程的负责人还是该工程的转承包人，周建华的行为是否属于职务行为；2、***与南湖花卉公司之间是否存在分包关系，南湖花卉公司是否应当支付***工程款及逾期利息。

对于第一个争议焦点。所谓转包是指建设工程的承包人承包工程后，自己不履行合同的责任和义务，将所承包的工程到手转给第三人或肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包，是该第三人或其他人成为该建设工程的实际承包人的行为。本案南湖花卉公司将从嘉兴市清源温泉管理有限公司承包的嘉兴温泉体验区景观工程整体转让给周建华，由周建华负责整体施工，南湖花卉公司只从总工程款中收取7%的管理费，其余工程款归周建华所得，双方并无隶属关系。根据我国《合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。故本案南湖花卉公司与周建华之间应为非法工程转包关系，周建华并非南湖花卉公司公司员工，南湖花卉公司公司的涉案工程项目主管为王耀清，也并非周建华。综上，周建华为涉案工程的转承包人，而非南湖花卉公司公司指派的涉案工程负责人，并非履行职务行为。***主张周建华为南湖花卉公司公司的工程负责人，是履行职务行为，无事实、法律依据，一审法院不予支持。***提供的工程联系单、承诺书、竣工验收报告，虽有周建华签字，但是并不足以证明其是职务行为，其作为转承包人在该些材料上签字也属合理情况。

对于第二个争议焦点。***与南湖花卉公司并未签订书面协议，***只是从周建华处分包了假山单体工程，有周建华出具给***的欠条为证，但该欠条是周建华个人出具，并无南湖花卉公司公司印章或者负责人签字，凭此欠条不能说明是南湖花卉公司将假山单体工程分包给***，应是周建华将假山单体工程分包给***，按照合同相对性原则，应由周建华支付***工程款，而不应由南湖花卉公司支付工程款，故一审法院对***要求南湖花卉公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取2752元，由***负担。

一审判决宣告后，***不服，向本院提起上诉称，一、***一审举证的欠条，明确了***所承建的假山单体工程尚未结清的款项及其支付的时间。欠条明确周建华系清池温泉总包单位，在整个温泉工程中周建华也一直是南湖花卉公司的项目负责人，这一点可以在工程联系单和竣工预验收报告中看出，周建华都是作为公司代表签字确认的。另外，欠条中发包方的总经理董某也对该事实进行了确认。发包方承诺在工程款支付的同时通知***，工程款都是支付给南湖花卉公司也就意味着***理应要求南湖花卉公司支付工程款。二、周建华的身份问题很明确，在周建华与南湖花卉公司签订的内部承包协议中可以看出周建华是内部承包者。协议明确了“强化企业管理，调动承包人的积极性，树立公司的品牌形象”，承包形式“乙方（周建华）只能是甲方（南湖花卉公司）的内部承包者”。一审法院却认定该内部承包行为是一个非法转包行为。但不管周建华与南湖花卉公司之间的行为合法或非法，都是其双方之间的事情，即便非法，周建华的行为也构成表见代理，由此产生的法律后果不应当由***承担。如果真如一审法认定的南湖花卉公司非法转包，根据法律规定，南湖花卉公司7%的管理费即是非法所得应当收缴。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持***的诉讼请求；由南湖花卉公司负担一、二审的诉讼费用。

南湖花卉公司在二审中答辩称，周建华不是清池温泉工程的项目负责人，更不是职务行为。一、有关欠条。一审中***提供的欠条真实性无法核实。即便真实，欠条上并无南湖花卉公司的盖章，其中“清池温泉总包单位”的字样亦非南湖花卉公司所写，该欠条与南湖花卉公司无任何关系。本案进入诉讼前，***从未跟南湖花卉公司有过任何联系。董某在欠条上的签字仅确认了在结算审计完成支付进度款时通知施工单位，并未确认其他任何事实。南湖花卉公司认为，***是在找不到周建华要不到钱的基础上，才找个理由跟南湖花卉公司要钱，***内心知道应当向周建华要钱。二、有关工程联系单与竣工验收报告。周建华在其上的签字，不是作为公司代表，而是因为其是工程的实际承包人，需要对工程的进展和质量负责，要在上面签字。更重要的是，工程联系单和竣工验收报告均是***在一审起诉后申请法院依法调取的，在其施工和向周建华讨要款项时并不知晓，对于之前不知晓的事实，如何能够成为“相信周建华是清池温泉工程项目的负责人，是职务行为”的理由。***在本案一开始主观上就并非善意，表见代理不仅要求周建华的行为在客观上形成了具有代理权的表象，也要求相对人即***主观上善意且无过失。***并未举证证明任何周建华有代理权的表象，且***明知周建华是承包人，也与周建华约定施工并向其讨要工程款，主观上并非善意无过失。三、关于南湖花卉公司与周建华签订的工程项目管理风险承包协议书。该协议书是南湖花卉公司提供的，***之前并不知晓，无法变成其相信周建华系在履行职务行为的理由。协议书证明的事实很清楚，工程“造价、工期、质量、安全”等全部由周建华承包，周建华与劳务工、材料供应商、分包商等之间的法律关系，由周建华自行处理。双方是转包关系，***也清楚，其应当向周建华要钱。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原判。

二审中，上诉人***申请证人董某出庭作证。

董某作证称，她是清池温泉公司（即嘉兴市清源温泉管理有限公司）的总经理。温泉体验区项目是清池温泉公司包给南湖花卉公司的。周建华是现场施工的项目负责人，清池温泉公司平时是与他沟通的。具体施工是由清池温泉公司另外一个副总负责的。周建华2014年1月26日出具的欠条，是因为当时有施工单位来清池温泉公司讨薪，***也是其中之一，她就把周建华叫来，让他自己解决，这与清池温泉公司没有关系。清池温泉公司所有工程款都是打给南湖花卉公司的，具体由他们自行结算。周建华是否欠***钱，清池温泉公司也无法判断。

***对该证人证言的三性均无异议。

南湖花卉公司质证认为，证人对工程的施工情况并不很了解，证人的说法只是其自己的推断，与事实不符，不予认可。

对以上证人证言，本院认证意见为，证人董某系涉案工程建设单位的负责人，其相关陈述与在案其他证据均能相互印证，可以作为认定事实的证据。

二审中，南湖花卉公司未提交新的证据。

经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

根据***一审提供的工程联系单、承诺书、工程竣工验收报告及二审董某的证人证言，二审另查明，周建华系涉案工程施工单位南湖花卉公司的项目负责人，南湖花卉公司出具的多份工程联系单均由周建华签署并加盖南湖花卉公司公章或工程技术专用章。2013年12月2日南湖花卉公司向嘉兴市清源温泉管理有限公司出具的有关按施工进度表所规定的时间节点完成施工的承诺书亦由周建华签署并加盖南湖花卉公司的公章。同时，周建华还代表南湖花卉公司参与了涉案工程竣工验收。

本院认为，本案争议焦点为南湖花卉公司是否应向***承担支付工程款的义务。***主张南湖花卉公司应向其承担支付工程款义务的理由在其一审时是认为周建华系南湖花卉公司的项目承包人和项目负责人，其出具欠条属于职务行为。二审又补充认为周建华与南湖花卉公司间构成表见代理。南湖花卉公司则认为其与周建华间是转包关系，***是与周建华而非南湖花卉公司建立的承包关系。对此，本院认为，从***一审民事起诉状来看，其称周建华为南湖花卉公司的“项目承包人”，这与南湖花卉公司提供的承包协议相吻合，说明***知晓周建华与南湖花卉公司之间是一种承包关系，而非职务代理关系。其次，***赖以起诉的主要证据——“欠条”上明确载明欠款人为周建华，而非南湖花卉公司。因此，***以该欠条并以周建华出具该欠条系职务代理行为为由向南湖花卉公司主张工程款，依据不足。至于周建华与南湖花卉公司间是否构成表见代理，表见代理性质上属于无权代理，而本案因周建华与南湖花卉公司之间是一种承包关系，南湖花卉公司将涉案工程的施工管理全部交由周建华行使，在整个施工过程中周建华均是以南湖花卉公司项目负责人的身份出现，故周建华与南湖花卉公司在涉案工程的施工方面实属有权代理而非无权代理，自然也就不成立表见代理之说。需要说明的是，周建华与南湖花卉公司间的有权代理系基于承包合同而非职务身份，故***以职务代理为由向南湖花卉公司主张工程款，理由不能成立。同时由于***明知周建华系涉案工程的承包人，且接受周建华作为欠款人向其出具欠条，应视为其认可其与周建华之间成立债权债务关系，其以此欠条向南湖花卉公司主张工程款，既无事实依据，也无法律依据。综上，一审认定事实清楚，判决驳回***的诉讼请求正确，二审应予维持。需要指出的是，由于周建华未参加本案诉讼，故一审直接认定应由周建华支付***工程款不当。同时一审适用有关转包合同无效的法律规定亦不当，周建华与南湖花卉公司间承包合同的效力既与本案争议无涉，也因这一认定会涉及周建华的利益，在后者未参加本案诉讼的情况下，对其与南湖花卉公司间的承包合同的效力作出认定违背了我国民事诉讼不告不理的原则，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5504元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　坤

代理审判员　周　倩

代理审判员　章玉萍

二〇一六年二月十日

书　记　员　苏　轶