嘉兴市秀洲区人民法院

民事判决书

(2015)嘉秀民初字第652号

原告：***。

委托代理人：吕慧、倪加列。

被告：嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：**、***。

原告***诉被告嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司（以下简称南湖花卉公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年7月16日立案受理后,依法由代理审判员封景适用简易程序于2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人吕慧、被告南湖花卉公司的委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：被告承接了嘉兴市清池温泉管理有限公司绿化园艺工程，原告从被告手中承接了假山单体工程。2014年1月26日在嘉兴市清池温泉管理有限公司见证下，被告项目承包人***承诺所欠工程款在2014年2月底至3月初一次性支付。但截至到原告起诉之前被告尚未支付任何工程款。现原告起诉，要求法院依法判令被告立即支付工程款261806元及逾期利息18452元（自2014年3月10日起按照年利率5.25%计算至2015年7月15日），合计280258元；判令被告支付自2015年7月16日至判决生效之日的利息，按照年利率5.25%计算；诉讼费用由被告承担。

被告南湖花卉公司答辩称：原告起诉被告要求支付工程款无任何事实和法律依据，原告起诉主体错误，原、被告之间无任何关系，原告诉状中所称的从被告手中承接工程不是事实，被告从未将该工程交原告施工。

针对自己的起诉主张，原告提供了下列证据：

1、欠条1份，欠条上的见证人**是嘉兴清源温泉管理有限公司的总经理，证明被告欠原告工程款261806元及还款时间的事实。

经质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，而且欠条上没有被告的任何信息，也没有被告的确认，跟被告没有关联。

2、被告与嘉兴清源管理有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件1份，证明被告嘉兴温泉体验区的施工合同，也就是本案假山单体工程的所在地。

经质证，被告对证据的真实性予以认可，被告的确承包了嘉兴温泉体验区景观工程，但在该合同的专用条款中明确载明***是项目主管，不是***。

3、工程联系单12页、承诺书1页、竣工验收报告8页，证明***系被告承接的温泉体验区项目的负责人，所有资料都有***签字确认，***是职务行为，有权代表被告结算，其中一些证据中也有**的签字可以证明**的身份。

经质证，对证据的真实性予以认可，但该些证据并不能证明***是被告项目负责人，被告是将嘉兴温泉体验区景观工程整体转包给***的，***并非被告公司职员，该些证据是原告在起诉后调取的，再次之前原告并不知晓，故***也不构成表见代理。

被告南湖花卉公司为反驳原告***的主张，举证如下：

4、2013年7月20日被告与***签订的《工程项目管理风险承包协议书》1份，证明被告将嘉兴温泉体验区工程项目处整体转包给***，***与劳工、材料供应商、分包商之间的法律关系，由***自行处理，与被告无关。

经质证，原告对证据的真实性没有异议，关联性及证明内容有异议，该协议是一个内部承包协议，无法对抗第三人，***是被告的内部承包者，被告也收取了管理费用，***是职务行为，有权代表公司对原告所做的工程量进行确认和结算，***一直以公司名义进行施工。

5、财务结算单1份，证明被告与***关于涉案工程的结算价为5049177元，截止2015年1月21日，被告已经支付***4495541元，尚需支付***553636元。

经质证，原告对证据的真实性、关联性均有异议，原告无法确认被告与***的账目是否结清，也与本案无关。

6、承诺书1份，证明涉案工程由***施工，***于2015年1月21日出具该承诺，承诺该工程发生的一切费用及经济和法律责任由其承担，与被告无关。

经质证，原告对证据的真实性、关联性均有异议，该承诺书不能对抗第三人，从时间上看，该承诺书的形成时间在***出具给原告的欠条之后，不能对抗之前的欠条。

7、委托书及付款凭证各1份，证明***委托严雪峰前往被告处领取涉案工程结算尾款及退款，并承诺该款项由发生任何债权及债务纠纷，均由***承担，与被告无关。被告于2015年1月23日向严雪峰支付了603636元，付清了所有工程款。

经质证，原告对证据的真实性、关联性均有异议，原告无法确认被告与***的账目是否结清，也与本案无关。

8、工程造价审定单2份，证明工程总造价。

经质证，原告对此证据三性均有异议。

本院认证意见：原告提供的证据1，系原件，且与本案相关联，本院予以认定。对原告提供的证据2、3，虽是复印件，但被告对证据的真实性均无异议，且与本案相关联，本院予以认定。被告提供的证据4、5、6、7、8均系原件，且与本案相关联，本院予以认定，原告对被告提供的证据5、6、7、8的真实性提出异议，但并无其他证据证明存在虚假，本院对原告的意见不予支持。

本院经审理，认定案件事实如下：

2013年7月2日，被告与嘉兴市清源温泉管理有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：嘉兴市清源温泉管理有限公司将嘉兴温泉体验区景观工程发包给被告承建，承包内容为施工图内区域的汤池基础换土、土方开挖运输、铺地、景观小品、室外照明等工程，工程地址为嘉兴市秀洲区新塍镇正家笕，工期为45天，工程暂定价格为550万元，项目主管为***。2013年7月20日，被告与***签订了一份《工程项目管理风险承包协议书》，被告将上述嘉兴温泉体验区景观工程整体发包给***，约定：由***全面履行被告与业主签订的《建设工程施工合同》中向业主方承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任；被告需协助***向建设单位搬离工程进度款、尾款或其他款项的领取，协助***做好对业主的索赔、竣工决算等工作，帮助***搬离所涉工程必须由被告出面办理的相关手续，协助***参与施工图纸会审、对重大问题进行指导；被告按照工程结算总造价的7%向***收取管理费；本工程的所有工程款均应先入被告账户，再由被告支付给***……合同签订后，***即以被告名义进场施工，***又将其中的假山单体工程分包给原告进行施工，双方未签订书面协议，在原告完成工程后，***于2014年1月26日出具了一张欠条给原告收执，欠条上无被告公司盖章或负责人签字，欠条内容为：本人因清池温泉工程年底未能结算，由假山单体工程款未付清，共计余额为261806元未能结清，经甲方（嘉兴市清池温泉）调解，三方同意余款在2014年2月底3月初一次性付清。假山施工单位：***；清池温泉总包单位：***；鉴证单位：嘉兴市清泉温泉管理有限公司同意在结算审计完成支付工程进度款时，通知假山施工单位，**，2014.1.26；欠款人***2014.1.26。涉案温泉整体工程于2014年8月28日经验收合格，工程审定造价为5429223元。2015年1月21日，被告与***进行了工程款结算，确定被告已收取嘉兴市清源温泉管理有限公司工程款5429223元，被告应支付***工程款5049177元（按审定造价93%进行结算），确定***已经领取4495541元，还应付款553636元，后***委托严雪峰于2015年1月23日从被告处领取了剩余工程款及5万元退款。

本院认为：本案的争议焦点为：1、***是涉案温泉景观工程的负责人还是该工程的转承包人，***的行为是否属于职务行为；2、原、被告之间是否存在分包关系，被告是否应当支付原告工程款及逾期利息。

对于第一个争议焦点。所谓转包是指建设工程的承包人承包工程后，自己不履行合同的责任和义务，将所承包的工程到手转给第三人或肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包，是该第三人或其他人成为该建设工程的实际承包人的行为。本案被告将从嘉兴市清源温泉管理有限公司承包的嘉兴温泉体验区景观工程整体转让给***，由***负责整体施工，被告只从总工程款中收取7%的管理费，其余工程款归***所得，双方并无隶属关系。根据我国《合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。故本案被告与***之间应为非法工程转包关系，***并非被告公司员工，被告公司的涉案工程项目主管为***，也并非***。综上，***为涉案工程的转承包人，而非被告公司指派的涉案工程负责人，并非履行职务行为。原告主张***为被告公司的工程负责人，是履行职务行为，无事实、法律依据，本院不予支持。原告提供的工程联系单、承诺书、竣工验收报告，虽有***签字，但是并不足以证明其是职务行为，其作为转承包人在该些材料上签字也属合理情况。

对于第二个争议焦点。原告与被告并未签订书面协议，原告只是从***处分包了假山单体工程，有***出具给原告的欠条为证，但该欠条是***个人出具，并无被告公司印章或者负责人签字，凭此欠条不能说明是被告将假山单体工程分包给原告，应是***将假山单体工程分包给原告，按照合同相对性原则，应由被告***支付原告工程款，而不应由被告支付工程款，故本院对原告要求被告支付工程款及逾期利息的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取2752元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）

代理审判员封 景

二〇一五年十月十日 

书 记 员吴雪青