吉林省天旺房地产开发有限公司与某某、某某长春市东都建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民终483号

上诉人(原审原告)：吉林省天旺房地产开发有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区前进大街****楼。

法定代表人：刘春光，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李晓辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜艳芳，吉林创一律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：***，女，1967年12月19日出生，汉族，，住吉林省长春市

委托诉讼代理人：李欣楠，海南惠海律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：***，男，1972年5月4日出生，汉族，，住吉林省长春市

委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。

原审被告：长春市东都建筑有限责任公司。。住所：吉林省长春市朝阳区抚松路松宇花园**楼**

法定代表人：李丽丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘家森，吉林浩德律师事务所律师。

上诉人吉林省天旺房地产开发有限公司（以下简称天旺公司）因与被上诉人***、***及原审被告长春市东都建筑有限责任公司（以下简称东都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天旺公司委托诉讼代理人李晓辉、姜艳芳，被上诉人***及其委托诉讼代理人李欣楠，被上诉人***委托诉讼代理人金洪亮，原审被告东都公司委托诉讼代理人刘家森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天旺公司上诉请求：1.改判天旺公司给付***工程欠款14,493,838.22元，利息计算起止日期为：自判决生效之日起至实际给付完毕之日止；2.改判***增加赔偿天旺公司延误工期损失8,968,117.37元；3.改判***赔偿因逾期交付竣工资料给上诉人天旺公司造成的损失共计1,800,948.22元，***对此项赔偿承担连带责任。事实和理由：（一）一审审理程序违法。1.***系无独立请求权第三人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定,无独立请求权第三人在法院未判决其承担民事责任时,没有当事人的诉讼权利，故***无权在本案中独立提起诉讼。***虽于本案中提交了起诉状，法院应单独立案审理，不应合并审理。原审法院审理程序违法,应依法撤销本案一审判决,发回重审。2.一审开庭后，天旺公司补充了新的证据，书面请求法院恢复法庭调查，一审法院既未恢复法庭调查,也未向天旺公司说明不予恢复的理由,剥夺了天旺公司的诉讼权利。（二）一审认定天旺公司给付***工程欠款数额认定错误。1.人工费、材料费、土建混凝土调差及土建钢筋主材调差4,750,273元计入造价总额错误。2.沈启华未施工项目除一审判决已扣除的费用外,还应扣除4,736,271.4元。共计八项具体如下：（1）各号楼住宅楼梯间水泥踢脚线鉴定报告鉴定下浮后金额为167,433元应予扣除。住宅。住宅楼的水泥踢脚线未施工是客观事实机构也到现场确认水泥踢脚线未施工，故该项金额应予扣除。（2）各号楼的开关、插座管线预埋及安装数量不足应扣除27万元。图纸中明确标明了各栋号的开关、插座管线预埋及安装数量,沈启华施工中预埋及安装数量不足客观存在。（3）排烟、应急照明、报警系统1,157,562元应予扣除。排烟、应急照明、报警系统是施工图纸的施工范围即为《施工合同补充协议》第二条约定的承包范围，非天旺公司分包范围。（4）4号楼越冬维护费10万元应予扣除。一审判决以天旺公司“未提供关于该项工程需要进行越冬维护以及沈启华拒绝越冬维护的证据,亦未提供越冬维护的施工方案”为由对天旺公司主张扣除该项费用不予支持是错误的。（5）单元入楼口台阶理石造型12.65万元,一审按下浮21.76%保护98,973.6元是错误的。单元入楼口台阶理石造型金额应按实际发生金额12.65万元予以扣除,一审判决少计算的差额为:126,500-98,973.6=27,526.4元。（6）14号楼地下室管线穿孔洞封堵5万元应予扣除。此部分是验收交付工程的必要条件,应是东都公司施工范围。***没有证据证明此项工程沈启华已全部施工完毕并验收合格,而天旺公司已经向法庭提供了与天津东方奥特集团吉林建筑有限公司签订的另行分包合同及支付施工款5万元的证据,足以证明沈启华未施工，天旺公司主张扣除该项费用应当支持。（7）单元配电箱至建筑接线箱的电缆施工费用1,113,750元应从工程款中予以扣除。该施工项目属于东都公司承包范围内的施工项目,但是东都公司未施工,而由天旺公司另行委托第三方完成,并已向第三方支付工程款，天旺公司因此支付的费用应从工程总造价中扣除。（8）工程竣工验收前发生的工程整改费用185万元应予扣除。天旺公司提供的《公共工程质量验收表(工程质量缺陷)》证明了沈启华施工的工程存在的需要整改的质量问题。虽然东都公司与***对于该表加盖的“长春市东都建设有限责任公司高新天旺名都小区项目部”印章真实性提出异议,但对该表加盖的监理单位印章的真实性无异议。依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条之规定,监理单位有权认定涉案工程在竣工验收前存在需要整改的质量问题,监理公司的认定足以证明该表记载的需整改的问题真实存在。天旺公司有证据证明东都公司派人参加并确认了工程质量问题。东都公司及沈启华拒不履行整改义务，天旺公司才委托天津东方奥特建设集团吉林建筑有限公司代其进行整改,并垫付工程质量修复费用185万元。有天旺公司与签订的《土建工程修复整改合同》及收款收据为凭，该185万元应予以扣除。3.天旺公司代付的委托门及门配件货款95,000元应予扣除。东都公司项目部在施工中将装好的门73樘、118个把手、82套门锁损坏,东都公司和东都项目部共同盖章向天旺公司出具代为支付的申请书,天旺公司已实际支付给了门厂95,000元,应予以扣除。而东都公司及沈启华均不能提供其向门厂付款的证据。一审判决认为天旺公司“仅提供了东都公司及其项目部的付款申请,并未提供已实际支付给指定收款单位吉林新多安全门有限公司的付款凭证,故对天旺公司主张扣除该笔款项本院不予支持”是错误的。4.天旺公司已付工程款中的20万元罚款应予以确认。《施工合同补充协议》第十一条“乙方责任”第32约定了因东都不及时支付工人工资发生上访、投诉,甲方对乙方罚款20万元。四标段第一付款节点的罚款20万元正是因发生了农民工投诉。东都公司与***在第一结点分别盖章签字确认自愿接受此20万元罚款。一审法院对此项扣款不予确认没有依据。（三）一审判决“自2013年7月27日起给付利息”认定事实错误,利息应从法院判决生效之日起计算。无论是沈启华还是东都公司均未向天旺公司报送过结算资料,天旺公司为及时结算要求东都公司限期提交工程竣工资料以及工程结算资料,沈启华、***却一直拒不提交工程竣工资料与结算资料,怠于行使与履行向天旺公司提交工程结算文件的合同权利与义务,直接造成工程结算工作无法进行,导致工程款金额无法确定、利息无法计算,因此产生的结算延误责任应当由东都公司与沈启华、***承担,而无权要求天旺公司支付工程结算完成之日前的工程款利息。故工程欠款利息应当从法院判决生效之日起计算。（四）一审判决认定沈启华对工期延误应承担70%责任是错误的,其应承担全部责任。一审判决认定“***主张因天旺公司未按期支付工程款导致工期延误的抗辩理由不成立”,证明天旺公司对于工期延误没有任何过错,对工期延误不应承担任何责任。而一审判决认定的“天旺公司直接发包的土方、塑钢窗施工队存在配合不力或工期延误的情况”系认定事实错误,认定天旺公司承担工期延误责任的30%没有事实依据,应由***承担全部责任。（五）一审判决***应赔偿因工期延误给天旺公司造成的损失的事项部分未予认定，且已认定部分责任比例划分存在错误。1．天旺公司向购房人支付违约金及所退的6套房造成销售差额2,354,087元、诉讼受理费18,480元、给退房人的违约金64,276元、退房款利息损失1,542,630元未予认定。原买受人贷款利息赔偿款674,136.54元仅认定数额为518,596.22元，且对该数额的比例认定70%，天旺公司也有异议。2.天旺公司提供的天旺公司与房屋买受人签订的《商品房买卖合同》185份,依据《商品房买卖合同》给买受人支付逾期交房违约金的《协议书》、收取违约金的收据以及收款人的身份证复印件,证明天旺公司已支付购房人逾期交房违约金金额共计4,013,575元,利息963,258元,共计4,976,832.56元。一审法院仅支持427,582元的70%即299,307.40元没有法律依据。（六）***应赔偿因逾期交付竣工资料给天旺公司造成的损失总计1,800,948.28元。同时，***应当对逾期交付竣工资料的损失承担连带责任。1.一审判决也认定,施工人应按照合同约定及法律规定在工程竣工验收后向发包人移交完整的竣工图纸及相关资料,未能按时移交导致发包方不能按期办理竣工备案以致影响产权备案造成开发商对房屋买受人承担违约责任、赔偿损失的,施工人应当予以赔偿。因拒不交付竣工资料导致天旺公司已销售的房屋无法办理产权证,而天旺公司与买受人签订的《商品房买卖合同》足以证明应向买受人支付延期办理产权证的违约金1,077,549.40元。2.关于公积金贷款保障金的利息损失,天旺公司作为案涉项目的开发商,在对房屋预售时,根据买受人办理公积金贷款的情况缴纳保证金,在不能办理产权的情况下开发商缴纳的保证金，银行或住房公积金中心不予返还当然造成了利息损失,与逾期交付竣工资料具有直接关联性。3.尽管***与天旺公司并无直接的合同关系,但竣工资料由***控制导致逾期交付的事实清楚,故***应当对逾期交付竣工资料的损失承担连带责任。

***辩称，（一）一审判决程序符合法律规定，天旺公司主张一审程序违法的上诉理由不能成立，不应予以支持。1.沈启华在原审中虽系由东都公司申请追加为无独立请求权第三人参加诉讼，但因沈启华系案涉工程的实际施工人，对天旺公司与东都公司的诉讼标的享有独立的请求权，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，沈启华参加本案诉讼并提起与本案有关的诉讼请求有充分的法律依据，一审法院适用程序合法。2.在本案的一审诉讼过程中，天旺公司对于沈启华参加诉讼并提出有关的诉讼请求及***承继诉讼均未提出异议，其在上诉中提出的此项上诉理由无法律依据。3.关于天旺公司上诉主张的“未对扣除整改费用185万元恢复法庭调查、程序违法”的上诉理由。一审判决对于本案中各方的诉辩主张已全部审理并作出裁判意见，程序符合法律规定。对于天旺公司提出的“扣除整改费用185万元”的主张，一审判决亦进行了审理，一审判决依据各方的举证、质证情况及意见陈述，已作出明确的裁判意见，一审判决对于此项争议的证据采信合理、依据充分，不存在任何程序违法之处。天旺公司以所谓的“新证据”为由干扰、拖延诉讼，其此项上诉理由不应得到支持。（二）一审判决认定天旺公司应给付***工程欠款21,598,946.62元证据采信基本正确、事实认定基本清楚，天旺公司的此项上诉理由不能成立。1.一审判决认定人工费、材料费、土建混凝土及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价为4,750,273元正确，事实依据充分、证据采信得当。（1）一审法院组织司法鉴定，鉴定程序合法有效且经过各方多次质证并充分发表意见，天旺公司一审中对于造价方法、造价范围等亦未提出异议，一审判决对案涉工程造价的认定并无不当。（2）一审判决对人工费、材料费、土建混凝土及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价为4,750,273元的认定均来源于《造价鉴定报告书》，认定及采信依据是《施工合同补充协议》第五条约定，因此，一审判决对于人工费、材料费、土建混凝土及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价的认定正确。2.天旺公司提出的“除一审判决已扣除的费用外，还用扣除4,736,271.40元”的主张缺乏事实根据，不应得到支持。案涉工程的《鉴定报告书》征求意见稿及正式稿作出后，双方对于案涉工程的各项造价已经充分质证、举证并陈述了意见，一审判决36页至52页部分对于《鉴定报告书》采纳的理由也进行了充分的论述说明，天旺公司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。3.关于天旺公司主张的“委托门及门配件货款95,000元”是否应予从工程价款中扣除的问题。《施工补充协议》约定门项目属于甲方即天旺公司分包项目，此项工程应当由负责门施工的分包单位负责保护和维修，由此生产的相关费用不应由***承担。且天旺公司提供的《委托门及门配件的货款给予代支付的申请书》并没有经过沈启华确认，天旺公司亦没有提供相关的付款凭证，不能证实此项费用真实发生，对天旺公司的此项上诉理由不应予以支持。4.关于对天旺公司主张的20万元罚款是否应予支持的问题。因案涉的2011年5月25日《建设工程施工合同》、2011年4月《施工合同补充协议》均系无效的民事合同，除根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，工程款结算可以参照合同约定外，该合同其他约定条款对双方当事人没有法律拘束力，因此，对天旺公司主张的20万元罚款不应予以支持。另，在长春建工集团吉泽建设有限公司与天旺公司建设施工合同纠纷一案中（与本案属于同一工程项目的不同标段），吉林省高院二审亦采用了该观点和意见[详见吉林省高院（2017）吉民终26号民事判决]，天旺公司的再审申请已被最高法院依法驳回[（2017）最高法民申2698号]。（三）一审判决判令天旺公司自2013年7月27日给付欠付工程款的利息认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。案涉工程于2013年7月17日验收合格并交付给天旺公司使用后，天旺公司即应按照中国人民银行贷款利率标准给付***工程款利息，吉林省高级人民法院（2017）吉民终26号民事判决持同样观点和裁判意见。（四）一审判决对于***对工期延误应承担70%责任认定不当，应由天旺公司承担全部责任。1.沈启华在施工过程中没有延误工期等违约行为，工期迟延是由于天旺公司自身原因造成，天旺公司要求***（沈启华）承担赔偿责任没有事实和法律依据。案涉工程工期迟延是由于天旺公司在约定的工期前未取得土地、规划、施工手续（2011年6月21日天旺公司才取得工程施工许可证）、未按期足额支付工程款、违法对十四项工程进行分包、分包施工迟延、天旺公司指定材料（即甲供材）未按期到场等天旺公司自身的原因造成的，与***（沈启华）并无关系，***在本案一审过程中已提供了充分的证据证明上述事实（详见***在一审中提供的证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12）。2.天旺公司提供的（2017）吉01民终字第5274号民事判决与本案所涉工程的施工情况、施工进度等均不同，亦不是同一施工人施工，不能以另案中的施工情况等作为认定本案事实的根据。天旺公司在一审中也向法院提供了此份证据材料，但一审法院经审理后综合评判认为该份证据与本案并无关联，因此未予采信，一审判决未予采信此份证据正确；3.***虽未对本案一审判决提出上诉，但对于一审判决关于工期延误责任比例的划分及认定仍有异议。***一审中已提供大量充分、有效的证据证明工期延误系由于天旺公司自身原因所造成。***之所以未对一审判决中的此部分事实提出上诉，系由于该案从2014年至今已有6年之久，因天旺公司拖欠巨额工程款，给沈启华、***夫妻二人造成了巨大的经济压力和精神压力，二人均身患癌症却无力支付治疗费用，沈启华现已因病去世，***已无力再承担上诉费用。（五）一审判决***应赔偿因工期延误给天旺公司造成的损失853,687.20元不当，天旺公司主张还应赔偿8,968,117.37元的上诉理由没有事实和法律根据，不应得到支持。1.对于工期延误的原因问题，***已在前述答辩中陈述意见并提供了证据，不再赘述。2.一审判决未予支持天旺公司的诉求符合法律规定，依据充分。3.天旺公司在一审中提供的“185份《商品房买卖合同》、支付逾期交房违约金的《协议书》、收取违约金的收据及收款人的身份证复印件”均不足以证明天旺公司实际支付了违约金及支付的具体金额，尤其是缺少关键的付款凭证材料，天旺公司亦未提供证据证明上述证据与本案相关即天旺公司的损失与***（沈启华）的施工之间存在因果关系，一审判决认定并予以支持的违约金损失427,582元实际上也缺乏事实和法律依据，天旺公司的此项上诉理由更是没有事实和法律依据。（六）天旺公司主张***应赔偿因逾期交付竣工资料给天旺公司造成的损失共计1,800,948.28元无事实和法律根据，不应得到支持。1.***（沈启华）已按照合同约定履行了施工义务，天旺公司在《工程竣工验收报告》（详见***一审提供的证据12《工程竣工验收报告》）中对此也明确予以确认，天旺公司主张***赔偿因逾期交付竣工资料给天旺公司造成的损失共计1,800,948.28元没有事实和法律依据；2.天旺公司未提供有效证据证明其主张的此部分损失已实际发生及发生金额，也未提供证据证明此项主张与***（沈启华）的施工存在关联性，天旺公司的此项上诉理由缺乏事实根据。综上，天旺公司的各项上诉请求及理由均没有事实和法律依据，不应得到支持；***（沈启华）施工的工程已经验收合格并交付使用，天旺公司在拖欠沈启华巨额工程款的情况下提出的上诉，既有违诚实信用，更造成了***生活困难、疾病缠身。

***辩称，1.对一审程序无异议。2.***不是本案建设施工合同的主体，基于合同相对性原则，***不应承担任何合同责任。3.天旺公司无证据证明***控制竣工资料，案涉项目已经完成备案登记，但在登记过程中***未提供任何协助行为，也证明案涉工程是否能完成备案与***无关。4.即使在资料齐备的情况下，天旺公司提交的保证金申请表明确显示两笔之间也延续了十五月有余，足以证明保证金的返还与竣工备案资料没有必然联系。5.工程所涉所有的检测都是天旺公司委托的，不是***或者兰旭峰委托，这也证明与***无关。

东都公司述称，一审法院程序违法，一审法院准许沈启华在本案作为原告独立提出诉讼请求，剥夺了东都公司反诉权利，东都公司要求沈启华给付东都公司垫付的材料款等款项只能另案诉讼。

天旺公司向一审法院起诉请求：1.判令东都公司向天旺公司支付违约金14,441,731元(其中延期竣工违约金13,585,731元,资料延期违约金85.6万元);2.东都公司向天旺公司移交全部施工技术资料及竣工资料,依法完成本案工程竣工备案;3.东都公司立即与天旺公司结算,并依法确认天旺公司未支付东都公司工程款金额为5,387,430.87元;4.诉讼费用由东都公司承担。诉讼过程中,天旺公司将诉讼请求变更为:1.请求确认天旺公司与东都公司之间签订的天旺名都小区《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》均无效;2.判令东都公司与第三人***、***共同赔偿天旺公司延误工期损失12,366,702元;3.判令东都公司和第三人***、***共同赔偿天旺公司工程质量保修期内维修费用损失187,509.80元;4.判令东都公司和第三人***、第三人***共同赔偿天旺公司逾期交付工程竣工资料损失1,800,948.22元;5.诉讼费用由东都公司与第三人***、第三人***承担。2019年7月2日,天旺公司向一审法院出具申请,放弃对东都公司的诉讼请求。

***向一审法院提起独立诉讼请求:1.天旺公司给付沈启华工程欠款3,500万元(最终以鉴定数额为准)及利息(自2013年7月7日起至实际给付完毕之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算,截止起诉日的利息数额为3,354,246元);2.东都公司对上述欠款及利息承担给付责任;3.诉讼费等全部费用由天旺公司、东都公司承担。

一审法院认定事实：2011年初，天旺公司拟开发建设位于长春市高新区光谷大街与佳园路交汇处的“天旺名都”住宅;住宅小区div>

2011年1月27日，天旺公司与长春昌驰基础工程有限公司和长春昌驰管桩有限公司（以下统称为昌驰公司）签订了《天旺名都桩基础工程合同》，约定天旺公司将天旺名都小区桩基础工程发包给昌驰公司施工，开工日期暂定2011年2月，总价款约300万元，以实际结算为准。

2011年4月初（未标注具体签订日期），***以东都公司代理人的身份与天旺公司签订了一份《施工合同补充协议》，主要内容为：“本工程采取邀请招标方式，经过招标程序确定乙方（东都公司）承建；在理解本合同的基础上，按照《中华人民共和国合同法》及长春市相关法律条文规定，根据工程具体情况，签订本补充协议；如施工总承包合同（政府备案合同）与本补充协议有不相符的地方，以本补充协议为准。第二条、工程内容、承包范围及甲方分包项目。[工程内容]：1.天旺名都小区第一、四标段1＃、2＃、7＃、8＃住宅工程，14＃无人防地下工程，10＃、11＃、12＃、13＃商服公建工程；2.总建筑面积：住宅：住宅约33,838方米、商服公建约7,423.4平方米、无人防地下约3,723.5平方米（共计44,985.4平方米）；[承包范围]：乙方负责进行施工总承包，承包范围为施工图纸要求的施工内容及施工管理及技术要求中所含全部工程内容，及甲方提供设计图纸工程内容扣除分包项目之外的工程内容，及分包项目中的预埋、暗配及构件安装后的堵补施工；[甲方分包项目]：由甲方（但不限于）进行指定分包的工程项目如下：1.桩基础工程、地下室土方工程；2.塑钢门窗及防盗门、楼宇门、公建成品门、管道井门、白钢门制作安装工程；3.外墙涂料工程；4.地热工程（不含细石砼面层）；5.电梯工程；6.智能化工程（室内埋管除外）；7.电视、电话、网络工程（室内埋管除外）；8.室内燃气管道；9、室外燃气、热力、给排水、消防、电力工程；10.室外景观、绿化工程及其他配套工程；11.供水设备安装工程；12.消防喷淋系统工程（0.00以上室内消火栓系统除外）；13.井点降水；14.甲方指定的二次装修工程（样板间电梯前室及大堂精装修工程）；15.甲方委托的其他工程；[配合]：乙方负责按施工图纸、图纸会审、设计变更及有关规范等完成甲方分包工程配合工作，乙方负责对甲方指定分包单位进行总承包管理并提供总承包配合，甲方向乙方支付分包项目中第1项至第5项（即：桩基础工程、地下室土方工程；塑钢门窗及防盗门、楼宇门、公建成品门、管道井门、白钢门制作安装工程；外墙涂料工程；地热工程；电梯工程）的总造价的2%配合费（含税及其他配合），作为施工配合与管理配合费，该项费用中包含：（1）由乙方提供分包的临时设施、脚手架、垂直运输；（2）分包方负责分包项目施工资料编制，由乙方负责整理存档备案；（3）分包人的水电费用乙方就该工程的现场配合对甲方负责；乙方应无偿提供甲方的室外配套工程的施工配合，并提供水电配合，此部分甲方不再向乙方支付配合费；乙方就该工程的现场配合对甲方负责，不得再向甲方另行分包的施工单位收取任何费用；甲方有权根据需要对乙方工程承包范围和工作内容作出调整；[配合项目具体要求]：1.甲方分包项、室外配套工程与总包工程项目工作界面的划定、现场配合：1.1桩基础工程：乙方负责接点后的轴线、桩点放测工作；桩基础公司负责桩点线复测工作；桩基础工程结束后由乙方对桩位进行复测，工程备案登记由乙方负责汇总报送；1.2门窗工程：分包单位按照建设单位的质量要求，准确预留门窗安装洞口，门窗单位按照乙方的时间要求，准时安装门窗；乙方为门窗的安装创造便利条件，提供垂直运输工具，做好成品保护；1.3智能化系统（含安防、楼宇可视对讲、电脑网络、有线电视、电话、三表远传等）：乙方完成穿线管预埋，网络插座的定位，并提供穿线作业面，做好成品保护；1.4天然气：由乙方完成天然气预留孔洞及预埋楼板套管，并提供作业面，做好成品保护；1.5排水出户管工程乙方施工到室外第1个排水井；1.6供热及进户管由分包单位施工至建筑外墙1.5米处，进户阀门井由分包单位完成，并由甲方组织、协调与各外网管线碰头；5.乙方为各分包单位提供现场临时用水、施工用电、现场临时用地、留堵洞机槽、清理场地及排除积水、污水等直至工程完工（因用水用电发生的费用乙方与分包单位自行协调收取）。第三条、甲方指（限）定材料。钢材、水泥、外墙面砖、文化石、室内花岗岩、屋面瓦、保温材料、防水材料、栏杆、扶手、闸表箱、内墙面砖、商品砼、水暖管件、电气管材、线材、开关、插座等，以上材料甲方另行下发明细。第四条承包方式：以平方米单价包干（一次性包死）形式承包：1.包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工；2.因设计变更或甲方另行增减的工程项目。第五条、合同价款及经济签证。框剪结构住宅（有基础）1,280元/平方米（不含塑钢窗制作及安装、桩基础、地健谈、外墙涂料、室外消防、降水、防盗门、楼宇门、公建成品门、管道井门、白钢门）；非人防地下室2,200元/平方米（不含桩基础、土方、消防喷淋系统、降水工程）；框剪结构公建及商服1,800元/平方米（不含塑钢窗制作及安装、桩基础、地健谈、外墙涂料、室外消防、降水、防盗门、楼宇门、公建成品门、管道井门、白钢门）。包干价包括：合同工程范围内的预算直接费和生产费用、间接费、利润、税金（包括人工费、材料费、机械费、临设费、包装运输费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、材保费、规费、管理费和利润、税金等费用），完成合同工程可能发生的施工措施费、风险费等所有费用已在平方米单价中考虑，包干价不因国家、地方政策调整而调整。本工程措施费及风险费的具体内容包括但不限于：现场文明施工设施增加费、环境保护费；临时道路铺设及维护费；安全维护所需增加设施费用；冬季施工增加费、越冬维护费、赶工补偿费；保证质量优良的措施费、成品保护费；停水、停电、雨季、工程款迟付对工程的影响费用；雨天排水措施费、降水费，固定钢筋用马凳筋和铁垫件、固定预埋件的支架、后浇带收口网、各类固定模板用对拉螺杆制安及拆除、螺杆孔的填补及防水、管道孔的填补及防水、金属构件与墙体连接填补及防水、全部分包工程预留、预埋、线管须穿通铁丝等。[材差]：1.钢材基数按单价4,750元/吨计算，此项主体完毕前每月对市场价格进行调研后经双方签单确认，结算时按双方签字确认的限价单价格进行平均计算最终单价；超出基数单价±3%以内不做调整，±3%以外部分，甲方在结算时按图纸设计用量给予计算及增减；2.木材基数按木模板1,734元/平方米，木脚手架板1,350元/平方米计算，此项主体完毕前每月对市场价格进行调研后经双方签单确认，结算时按双方签字确认的限价单价格进行平均计算最终单价；超出基数单价±3%以内不做调整，±3%以外部分，甲方在结算时按图纸设计用量给予计算及增减；3.商品砼以C30标号为基数，按350元/立方米计算，增加一个标号每立方米增加20元，降低一个标号每立方米降低10元，加一种外加剂每立方米增加10元；超出基数单价±3%以内不做调整，±3%以外部分，甲方在结算时按图纸设计用量给予计算及增减；4.室外保温EPS系统工程现以105元/平方米为基数，如因政府相关规范要求，此项出现设计变更而增减成本，105元±0%以内不予调整，以外部分给予按实际价格调差；5.人工费现以执行2010年市定额站下发的结算文件中的相关规定，土建工程按综合工日70元/工日，装饰工程按综合工日82元/工日已进入包干价，2011年市定额站下发新的结算文件后，人工费按2011年底结算文件进行调差。结算时除本合同有约定的可调整的内容给予调整，以外均不做调整。非人防地下室钢筋含量按120千克/立方米计算，已进入包干价，按图纸计算超出±3%以外的钢筋量，给予增减。[经济签证]：现场经济签证只对合同以内工程因设计变更可能导致的新增（减）工程量及重复作业，以及合同工程以外甲方另增加的其他工程进行签证；签证只计取税金，不再计取其它任何费用；经济签证中人工工资（计日工）：普通力工90元/天，技工150元/天；机械台班：挖掘机（1立方米以上）2,200元/台班，推土机（120马力以上）160元/小时；但不计任何取费，只计取税金。[结算]：以设计图纸面积为准计算最终建筑面积×包干价＋经济签证＋奖励＋分包项目配合费＋本协议条款约定的应增加的材差－违约金（罚款）－甲方代扣代缴费用－其他应付款，确定竣工结算。第六条、合同工期。总工期：开工时间：2011年4月20日，竣工时间：2012年7月15日。本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的联合竣工验收，完成工程及全部资料的交接之日；若工程按甲方要求整改后通过竣工验收的，竣工验收日期为乙方整改后通过甲方验收的日期。乙方应于2011年5月10日前向监理和甲方提交详细的施工计划方案；乙方的施工进度应符合以下要求：开工时间：2011年4月20日，基础完工时间：2011年7月10日之前；主体六层完成时间：2011年8月5日之前；主体十二层完成时间：2011年9月5日；主体结构封顶时间：2011年10月10日之前；主体砌体完成时间：2011年10月30日之前；主体装饰完成时间：2012年6月30日之前；工程初验时间：2012年7月15日之前；工程联验时间：2012年7月30日之前；工程竣工移交时间：2012年8月10日之前。双方确定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑可能出现的下雨、台风、高温天气、停水、停电及节假日等因素，以及甲方分包工程的合理工期，乙方必须保证各施工节点，工程施工节点拖期按招标文件相关约定处罚。第七条、工程款拨付。1.工程款按工程形象进度支付，整个标段主体砌筑完成时，甲方支付乙方已完成工程量的50%工程款；2.2012年4月复工进场，甲方再支付乙方已完成工程量的10%，累计拨付乙方已完成工程量的60%工程款；3.内外装饰完成及建、电、暖、给排水完成，达到竣工初验，再拨付乙方已完成工程量的20%，累计达到乙方已完成工程量的80%工程款；4.工程竣工移交后再付乙方已完成工程量的15%，累计达到乙方已完成工程量的95%，保修金5%，保修期满两年后，无重大质量问题，按质检站的相关标准和要求进行返还；5.乙方应在每个约定的付款节点工程完成后报送工程款申请资料，包括详细的形象进度、本期形象进度付款金额、本期付款申请等，监理在2个工作日内审核完毕并报甲方，甲方应在5个工作日内审定支付；6.工程进度款与质量挂钩，报送进度表时附《分部分项工程及关键工序质量验收单》，若质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款。第九条、质量标准。12.乙方必须按照高新区质量监督站、档案馆和甲方工程师要求的时间内，按时完成有关竣工备案资料手续工作，如有迟延，甲方有权延迟支付当期工程款，若因乙方原因影响业主入住时间，对甲方所造成的经济损失及法律责任，概由乙方承担；15.对于有冬维及冬施的工程，乙方必须提前半个月做好施工方案，报甲方工程部及合约预算部审批，经审批合格后方可进行施工，并作为结算时的依据。第十一条、双方的责任。[乙方责任]：14.对于材料改变或代用必须经原设计单位同意并发正式书面通知和甲方驻甲方代表签证后，方可用于工程；32.乙方须与包括农民工在内的所有工人签订劳动合同，明确劳动报酬等内容，并严格履行，及时足额支付工资等劳动报酬；对甲方支付的工程款，乙方须优先用于支付人工劳动报酬，如因此发生上访、投诉，甲方对乙方进行罚款20万元，如因此影响甲方信誉及形象，甲方对乙方罚款50万元，以上罚款可从任何节点工程款中扣除，甲方对此项条款不向乙方收取履约保证金。第十五条、工程管理条款。1.工期管理：1.5本合同定义的不可抗力：1.5.1甲方未能在开工前3天提供施工场地、进场通道、施工用水用电接驳点；1.5.2甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工；1.5.3甲方不按时提供图纸，或重大设计变更确实影响工期；1.5.4甲方提供的材料设备未按双方约定的时间进场或交验时发现缺陷需更换的；1.5.5甲方、监理未按合同约定提供所需指令、批准或按时组织验收等致使施工不能进行或工期延误的；1.5.6甲方无故延迟支付进度款超过合同约定的支付时间15天以上的，特殊情况另行商议；1.5.7本合同中约定或甲方同意工期顺延的其他情况。乙方在上述情况发生后二天内，就延误的工期以书面报告向甲方提出，甲方在收到报告后7天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为同意顺延工期；6.现场用水用电：6.3电费由甲方代乙方向供电局垫付，自来水使用按最终测绘建筑面积10.25元/平方米计算，由甲方代乙方向自来水垫付；6.4甲乙双方每次结算前共同对甲方的分支电表进行抄表，甲方根据实际情况从乙方当期工程进度款中扣除乙方的水电费；6.5现场用水用电总量按供电局、自来水公司出具的收费单为准，在正式电送到永久配电室后，现场施工用电应及时转接到永久配电室，且施工用电应以配电室内的总计量表为准同时承担变压器的基本电费；7.工程分包：7.5甲方分包工程是由甲方组织招标并确定中标单位，甲方与中标单位签订施工合同并支付进度款的工程，乙方负责对指定的分包单位进行分包管理并提供总包配合，总承包管理配合费已由乙方在合同价款中包干考虑，乙方不得再向甲方或向分包单位收取其他任何费用；8.材料设备：8.4甲方指定样板或品牌的材料和设备，进货时按样板质量验收，如发现不符合样板质量要求或未按指定的品牌进行采购，除按甲方掌握的该材料成本价计入结算外，并由乙方按材料款的20%向甲方支付违约金，或要求乙重新订货，由此造成的一切损失由乙方负责；9.其他奖励与处罚：9.1乙方必须保证月份进度计划和总进度计划的按期完成，单位工程月份计划每延期一天，罚款1,000元，在下期付款中直接扣除；如果因乙方原因延误工期达到二十天以上者，除进行上述罚款外，甲方将有权分割另行分包，乙方所完工程总价（按合同约定的原则结算）下浮5%结算；9.3如果因乙方原因延误竣工日期，从延误日期的第10天（不含10天）起计，每延误1天扣罚合同总价款的2‰；如果延误日期达到20天（不含20天），从第21天起，每延误1天扣罚合同总价的1%；竣工日期是指合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的联合竣工验收，完成工程及全部资料的交接之日；9.4乙方必须在合同约定的竣工日期后10天内提供准确、完整的质检备案资料，如果因为乙方原因延期提供质检备案资料，从延误日期的第1天起计，每延误1天扣罚1,000元人民币，停止拨付工程款；如果延误日期达到30天（不含30天），从第31天起，每延误1天扣罚2,000元，停止拨付工程款；9.6乙方承诺对甲方拨付的工程款，乙方将优先支付农民工工资，保证不拖欠农民工工资，不发生1人次农民工上访事件，每发生1人次，将罚款20万元（其他略）。”该《补充协议》的附件2《技术要求》的主要内容为：“2.甲方分包项目及室外环境配套工程与乙方总包项目工作界面的划定：（1）电梯：乙方负责预埋件的预埋施工，提供电源，提供水平线，提供安装作业面；（2）智能化：乙方完成穿线管预埋，网络插座、配线箱的定位，并提供穿线作业面；（3）燃气：乙方完成燃气穿墙套管预埋，并提供作业面；（4）室内箱变站：甲方只负责箱变设备采购和安装，负责进出箱变站供电线路的铺设，其余全部工程由乙方完成；（5）住宅：交房为毛坯房，住宅除甲方分包部分、卫生洁具、厨房天棚抹灰及墙面瓷砖、卫生间天棚抹灰及墙面瓷砖、室内墙面饰面层、室内各房间的门外，其余部分都由乙方完成；（6）公建部分的装修：乙方完成公建楼、地面结构层施工，墙体砌筑、室内墙体砂浆抹灰、室外墙面装修、电气穿越室内楼层的供暖、供水、排水竖向主管线及保温、室内供暖、供水、排水竖向主管线的甩头、提供垂直运输设备、提供作业面，其余工作由甲方完成；3.室外部分甲乙双方工作界面的划定：（1）土建部分：单元门室外台阶、每户进入一层小花园的室外台阶、室外散水由乙方完成；（2）给水、供热：进出户部分由乙方按设计图纸施工至建筑外墙、台阶以外1.5米处，进户阀门井由甲方完成，并由甲方负责与各外网管线碰头；（3）排水：出户部分由乙方施工至检查井；（4）强弱电：由甲方将进户电缆铺设至建筑接线箱，室外引入单元配电箱（弱电箱）间的套管预埋由乙方完成，施工至建筑外墙1.5米处（其他略）。”

上述《施工合同补充协议》加盖了天旺公司和东都公司的单位公章及法定代表人名章，东都公司的“委托代理人”栏由***签字。

2011年4月15日，***与沈启华签订了一份《委托书》，内容为：“甲方（***）所承揽的天旺名都第一、四标段工程现委托乙方（沈启华）承建施工；工地实行独立核算、自负盈亏，对施工期间发生的人身安全等事故均由乙方自行负责，乙方并对施工质量、施工进度、质量保修等负责，乙理解并接受东都公司与天旺公司签订的建设工程施工合同（注：黄皮合同，已在建设局备案）、并接受东都公司委托***与天旺公司所签订的施工合同补充协议，乙方履行该建设工程施工合同补充协议时所发生的债权债务均由乙方负责，并承担法律责任；甲方委托东都公司对该工程所发生的工程款由乙方直接领取（到质保期结束）；天旺公司工程款拨付到东都公司时，东都公司向甲方有告知义务；乙方同意该工程总造价的2%可由东都公司直接给付甲方（按工程发票为准）。”

2011年4月20日，东都公司向工程监理单位（吉林省新都工程建设监理有限责任公司，以下简称监理公司）提报了《工程开工报告》和《工程开工报审表》，申请签发开工指令，监理公司经审查后签署意见“同意开工”。

2011年4月23日，东都公司给***出具一份《授权书》，授权***办理第一、四标段（天旺名都小区）施工事宜。

2011年5月20日，东都公司向天旺公司报送了《投标文件》，其中***和沈启华分别作为东都公司的委托代理人。

2011年5月25日，天旺公司和中经国际招投标有限公司向东都公司发出了《中标通知书》，确定由东都公司中标承建“高新天旺名都小区”第一、四标段工程，其中：一标段建筑面积22,263平方米，框架结构，中标价格31,235,923元，中标工期2011年5月25日开工至2011年12月30日竣工，219日历天；四标段建筑面积22,722.4平方米，框架结构，中标价格32,295,828元，中标工期2011年5月25日开工至2011年12月30日竣工，219日历天，两个标段总计建筑面积44,985.4平方米（与补充协议约定相同），总价款为63,531,751元。

2011年5月25日，天旺公司与东都公司按照《中标通知书》分别签订了2份《建设工程施工合同》（第一、四标段各一份，2份合同除建筑面积和价款不同外，其他内容相同），并向长春高新技术产业开发区招投标管理办公室进行了备案。上述2份中标备案的《建设工程施工合同》约定东都公司承建天旺公司开发的位于光谷大街与佳园路交汇处的“高新天旺名都小区”第一标段（1、2、13、14号楼）和第四标段（7、8、10、11、12号楼）工程，框架结构，总建筑面积44,985.4平方米，总价款约63,531,751元，承包范围为：“施工图纸要求的施工内容及施工管理和技术要求中所含全部工程内容”，开工日期为2011年5月26日，竣工日期为2011年12月30日。该合同专用条款第2条“合同文件及解释顺序”标注：合同文件的解释顺序为：1.双方约定的有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件；2.甲方有关书面通知及甲方驻工地代表下发的工作联系函（或书面通知）、工程专题会议纪要；3.补充协议；4.中标通知书；5.招标文件；6.施工图纸；7.现行法律、法规、条例、标准、规范、规定和其他有关技术文件；8.投标文件；9.政府备案合同。第23条“合同价款与支付”约定：本合同采用“固定价格”方式确定。专用条款第25条“工程量确认”约定：承包人每月25日上报监理及甲方已完工程量报告。第26条“工程款（进度款）支付”约定：按形象进度的50%支付工程款，竣工验收合格后支付至工程总造价的80%，留5%保修金，待保修期满后一个月内付清。

2011年5月17日至5月27日，由天旺公司分包给昌驰公司的案涉桩基础工程陆续完工。

2011年5月26日，天旺公司召开了“开工动员大会”。天旺公司工程负责人王家湖在会上指出：经过招标工作，工程承包人已经确定；现在补充协议已签订，内容比较详细具体，此协议是该项目的管理细则，请监理单位和施工单位严格执行协议条款；现阶段施工准备工作为：预计基础打桩工作明天结束，挖土工作今晚开始；现在工程暂设已搭建，有些设施不太符合要求；工程图纸已经发下去一个月有余了，施工方案还没拿上来，要求各施工单位在5月30日4点前把施工组织设计报到监理公司；工程进度严格执行合同确定的工期目标，按总工期编制，每周上报周计划，每月上报月计划，每次监理例会上要谈计划完成情况和未完成原因；我们的工期并不算紧张，今年的工期要求是高层的砌筑围护完，明年的计划开工时间4月15日。

2011年6月18日，天旺公司召开监理例会，确认第一标段14号楼土方已完工。

2011年8月11日，沈启华与东都公司签订了一份《2011年度单项工程承包合同》，主要内容为：“乙方（沈启华）承包天旺名都小区第一、四标段新建工程，承包时间自2011年5月26日起至本工程保修期满、工程款全部结清止。管理费及税金：工程造价5,000以内按工程造价1%收取管理费，工程造价5,000以上按工程造价0.5%收取管理费；税金：营业税税金按照项目所在地所属税务机关缴纳，企业所得税税金必须在甲方（东都公司）所属税务机关缴纳，防洪基金由乙方按照工程总造价0.1%支付给甲方；管理费交纳：每期工程进度款到账后，甲方按所开发票金额并按约定比例逐次扣缴，每笔工程款到达甲方账户后，乙方付清所有甲方该收取的费用后余额一次付清给乙方。”

2011年8月26日，天旺公司预付东都公司工程款200万元（收据号00017968）。

2011年9月17日，天旺公司与长春市阳光新型塑钢门窗有限公司签订《天旺名都塑钢窗施工协议》，天旺公司将案涉工程的塑钢窗的制作安装工程分包给长春市阳光新型塑钢门窗有限公司。

2011年11月16日，天旺公司预付东都公司工程款200万元（收据号6120221—6120223）。

2011年11月25日，东都公司向天旺公司出具《承诺书》，请求天旺公司考虑到其公司资金困难问题，再拨付200万元解决人工费专用资金，并保证不出现农民工上访事件，承诺如发生因人工费上访问题自愿接受《补充协议》规定的每人次20万元的罚款处理。同日天旺公司向东都公司拨付100万元，2011年12月12日又拨付100万元（收据号6120224—6120226）。

2012年4月4日，东都公司与天旺公司签订《以房抵付工程款合同》，2012年4月7日，东都公司向天旺公司出具《工程款支付申请》，提出：我公司承建的天旺名都第一、四标段工程总造价约6,000万元，现我公司承建的施工形象进度未达到合同和补充协议约定的付款节点标准，但因资金运转困难，特申请以先行以房抵付工程款的形式给付工程款5,609,323元。东都公司向天旺公司开具了发票（发票号0023846）。

2012年4月10日，天旺公司与上海三菱电梯有限公司签订案涉工程的电梯采购合同。

2012年5月15日，天旺公司与长春市第六中学校办工厂签订《天旺名都项目门制作安装合同》，天旺公司将案涉工程的门制作安装工程分包给长春市第六中学校办工厂。

2012年6月4日，天旺公司召开监理例会，确认第一、四标段情况为：10、11号楼砌筑基本完成，12号楼A区一层正在绑筋，B区二层顶板完，C区坡屋面完，13号楼主体框架完，8号楼外墙找平层施工，1、2号楼外墙找平层施工，地沟开始施工，**楼**12.95米标高处连续梁完，B区8-10轴15.8米连续梁完，13号楼一层砌筑完，1、2、8号楼外墙找平层完，7号楼外墙找平层开始施工。存在的问题：1、8号楼已具备塑钢窗安装条件，塑钢窗厂家应加快安装进度；外墙保温系统的做法，建设单位能否出一个文字说明；建设单位分包公建及地下室消防施工时，能否把负责主楼的消防验收作为一个条件；主楼内消防栓箱，图集内箱体的厚度为240毫米，但实际考察厂家箱体厚度都为200毫米，同墙体厚度一样便于安装，且厂家负责验收，此事甲方能否确定。天旺公司项目经理王家湖在会上提出：5月份施工进度不理想，没按施工计划完成，主要原因是承包者经济实力不足，现场人员不稳定、人员不足，各标段5月份进度均未按计划完成，罚款1万元，6月份以后周进度计划没完成的，罚款5,000元，如没按总进度计划完成的，最低罚款10万元。

2012年6月11日，天旺公司召开监理例会，确认第一、四标段12号楼A区12.95米标高处连续梁完，B区二层砌筑，B区8-10轴连续梁完，13号楼一层砌筑完，1、2、8号楼外墙找平层完。本周计划：1号楼3-4层室内抹灰完，8号楼3层室内抹灰完，13号楼二层砌筑完，12号楼B区主体框架完，A区坡屋面开始支模，7号楼外墙找平层完，1号楼外墙保温开始准备施工。存在的问题：群房窗能否先确定，准备抹外墙灰；塑钢窗的安装进度能否加快；卫生间、厨房天棚是否刮胶；飘窗上檐防水做法是否需改一下。监理提出：塑钢窗安装人员太少，影响抹灰工程进度，并且塑钢窗安装质量也不好，存在“里出外进、不正、发泡不密实、保护膜脱落、窗底标高有偏差”等问题。

2012年6月26日，东都公司向天旺公司发出《工程节点部位结算申请》，提出：我单位施工的一标段工程在6月24日完成主体封闭，达到第一个形象进度付款节点，请贵公司尽快审核我单位报送的结算资料，尽快拨付工程款。

2012年7月10日，东都公司向天旺公司出具《承诺书》，提出：第一标段工程已达到第一节点付款部位，我公司郑重承诺此节点拨款保证优先解决工人工资，工资额为4,073,720元，保证不出现农民工上访事件，如发生因人工费上访，我公司愿意接受《补充协议》规定的每人次20万元罚款处理。

2012年7月13日，天旺公司分5笔向东都公司拨付工程款7,291,937.20元（收据号：6120231—6120240、6122421）。

2012年7月23日，东都公司向天旺公司发出《工程节点部位结算申请》并出具《承诺书》，提出：第四标段已于2012年7月20日完成主体封闭，达到第一个形象进度付款节点，申请拨付工程款并保证优先给付农民工工资，保证农民工不上访，否则自愿接受每人次罚款20万元的处理。

2012年7月27日，天旺公司分7笔向东都公司拨付工程款5,524,865.80元（收据号6122422——6122430）。

2012年7月30日的监理例会提出：要求塑钢窗安装、、地热布管室内进户门、管道井门安装、消防工程要与总包施工计划同步进行。

2012年8月27日监理例会确认：第一、四标段外墙保温系统基本完成，文化石除12、13号楼基本完成，1、2号楼隔气层、屋面保温开始施工，群房地面开始施工。王家湖提出：工期严重滞后，有承包者总包单位资金实力、抵御风险实力不足、施工组织不力；现场施工多工种配合，总包单位的积极配合值得巩固。

2012年8月22日，天旺公司与吉林省明邦管业有限公司签订《天旺名都小区项目地热管采购合同》。

2012年9月2日，天旺公司与吉林省融奥建筑保温工程有限公司签订《天旺名都小区项目外墙涂料工程合同》，天旺公司将案涉工程外墙涂料工程分包给吉林省融奥建筑保温工程有限公司。

2012年9月27日，东都公司向天旺公司提出付款申请并出具《承诺书》，提出：第一付款节点的工程款已全部结清，工程未达到第二付款节点，因我公司资金紧张，无力周转，特申请贵公司暂借现金380万元，直接支付给承包人沈启华，用于解决农民工工资问题，待达到竣工初验第二节点时从我公司工程款中扣出；我公司保证不出现农民工上访事件，否则自愿接受《补充协议》规定的每人次20万元罚款处理。

2012年9月30日，天旺公司拨付东都公司工程款380万元，东都公司出具了收款收据（收据号6122431—6122434）。

2013年1月5日至4月28日期间，因东都公司雇用的农民工上访，天旺公司在政府劳动监察部门要求下，分5次直接向东都公司雇用的农民工支付工资款710万元，东都公司为天旺公司出具了工程款收据和发票（收据号00074181—00074186、00100966、6122435—6122438）。

2013年1月6日，因沈启华无力继续承包施工及东都公司内部发生变故等原因，东都公司（沈启华）雇用的农民工向高新区管委会上访，高新管委会组织召开了“解决天旺名都第一、四标段拖欠农民工工资问题专题会议”，经高新区政府协调，各方均同意由***接手该项目继续施工。

2013年4月10日，由***的弟弟兰旭峰与沈启华签订了《工程建筑合同》，沈启华将案涉工程的后续工程转包给兰旭峰承建施工，并约定固定总价为550万元。

2013年7月27日，案涉工程通过联合验收并交付天旺公司使用，但东都公司及***和沈启华未向天旺公司提交竣工验收资料，双方亦未最终结算工程价款。

一审法院审理过程中，经一审法院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信公司）对沈启华施工的长春高新区天旺名都小区一、四标段1、2、7、8（住宅）、10、11、12、13（商服）、14（（地下车库楼的工程造价进行鉴定，诚信公司作出吉诚建字（2018）067号造价鉴定报告书，鉴定意见为：本案每栋楼按照竣工图总包范围内工程造价合计为76,438,557元（按定额）。天旺公司与***共同确认：按照合同约定的平方米单价包干（一次性包死）价格计算，天旺公司与***共同确认工程造价（不包含人工、材料调差、及其他设计变更、增减项）为62,722,676.80元。天旺公司主张工程存在设计变更减项和未完工程，并存在应从工程款中扣减的另行分包项目；***主张工程存在设计变更增项以及材差和人工费差调项目，且施工面积也有增加，应增加相应项目的造价。

2013年10月11日至2014年1月17日期间，因东都公司雇用的农民工多次上访讨薪，天旺公司又在高新区政府劳动监察部门要求下，分5次直接向东都公司的农民工支付工资款4,164,772元。除2014年1月17日的20万元付款（此笔付款有天旺公司向劳动监察部门汇款的汇款单）外，其余4笔付款东都公司均为天旺公司出具了工程款收据和发票（收据号分别为00074181—00074186、00100961—00100965、00100967、6122439）。

在工程施工过程中，因东都公司无力购买建筑材料，天旺公司接受东都公司委托申请后，代付了部分材料款。

因天旺公司未及时向买受人交付房屋，7-1603、7-1703、7-1404、7-1504、7-1704、1-1303的房屋买受人马瑞、肖立辉、胡振刚、周大为、高悦、高晓雷向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，请求解除《商品房买卖合同》并退还购房首付款及承担违约金，长春市朝阳区人民法院于2014年2月12日分别作出（2014）朝民初字第355、356、357、359、360、361号民事调解书，经法院调解，买受人与天旺公司达成协议，双方解除合同，天旺公司退还已收取的购房款并承担诉讼费用。2014年3月13日前上述房屋在长春市房地产交易与权属登记景阳服务中心撤销了备案。

一审法院在审理本案过程中，第三人沈启华于2017年10月1日去世，***作为其继承人申请参加本案诉讼，承继权利义务，沈启华的女儿沈骄阳声明放弃继承权利。故一审法院通知***作为沈启华的继承人参加诉讼。

一审法院根据当事人诉辩主张及理由，结合证据采信，对焦点问题认定如下：

一、关于合同效力。***以东都公司代理人身份与天旺公司签订《施工合同补充协议》承揽天旺公司发包的案涉天旺名都小区第一、四标段建设工程后，与沈启华签订《委托书》，将该工程转包给沈启华并约定收取沈启华工程总造价2%的转包费用，后***又与沈启华一同作为东都公司代理人向天旺公司报送投标文件，促成东都公司中标，并由东都公司与天旺公司签订中标备案的《建设工程施工合同》，然后东都公司再与沈启华签订《工程承包合同》，由沈启华靠挂东都公司并向东都公司支付管理费，最终由沈启华实际承建施工该工程。上记事实可以证明，天旺公司是案涉工程的发包人，沈启华系借用东都公司施工资质承建案涉工程的实际施工人，而东都公司则属于非法出借施工资质给***和沈启华的施工资质出借人及与天旺公司签订施工合同的名义承包人。虽然实际施工人沈启华在施工后期收尾阶段因无力继续垫资而与案外人兰旭峰签订《工程承包合同》，将后续收尾工程交由***继续施工完成，但此仅属于沈启华与***之间再次转包工程的行为，不影响本案各方当事人的法律地位及相互关系；因天旺公司与东都公司在签订案涉合同过程中存在虚假招投标行为，且案涉工程系沈启华借用东都公司施工资质实际施工建设，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项规定，案涉《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议》因违反法律强制性规定而无效。

二、关于天旺公司是否欠付***工程款及具体数额

（一）天旺公司与***应结算工程款数额。经一审法院委托鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见为：本案每栋楼按照竣工图总包范围内工程造价合计为76,438,557元。按照合同约定的平方米单价包干（一次性包死）价格计算，天旺公司与***共同确认工程造价（不包含人工、材料调差、及其他设计变更、增减项）为62,722,676.80元。天旺公司主张工程存在设计变更减项和未完工程，并存在应从工程款中扣减的另行分包项目及代付款项；***主张工程存在设计变更增项以及材差和人工费差调项目，且施工面积也有增加，应在此基础上增加相应项目的造价。双方的争议项目主要有：

1、关于人工费、材料费、土建混凝土调差及土建钢筋主材（辅材）调差是否应予调差问题及调差的数额。

鉴定意见：按照***主张材料费和人工费调差下浮后造价为1,627,226元（未下浮为1,978,253元），土建混凝土调差下浮后造价为959,129元（未下浮为1,157,344元），土建钢筋主材调差下浮后造价为1,231,041元（未下浮为1,614,676元），土建钢材辅材调差下浮后造价为29,674元（未下浮为36,542元），水电钢材调差下浮后造价为44,594元。

天旺公司主张，在鉴定报告中，鉴定机构按照***方所主张调差的计算方法做出的鉴定意见，材差除辅助钢材及电气、水暖镀锌管外其他天旺公司都认可，但钢材的辅材不应调差。对于人工费、混凝土调差认可、配合费也认可，同意在平方米包干基础上增加鉴定机构鉴定下浮后的费用。钢材的辅料材差29,674元及水电的镀锌管钢材材差44,594元不应给于增减，补充协议约定的钢材材差就是主体使用的钢筋的材差，本工程电器与水暖用的镀锌管从未约定给予材差，按照协议约定水暖及电气镀锌管不属于计算钢材材差的范围（每个月限价单也明确了调差的范围并不包括此部分），“天旺名都”其他标段的材差鉴定中也未将水暖及电气镀锌管作为计入钢材材差的范围。

***主张，（1）《施工合同补充协议》明确约定了材差（钢材、木材、商品砼、外墙保温EPS系统工程、人工费）的结算标准，因此***主张的材差不应当进行下浮，鉴定报告采信的“单价中的人工、材料均可以下浮”不符合合同约定，应当按照未下浮价格结算；（2）按照补充协议的约定，调差是对钢材进行调差，钢材的范围就包括钢材辅材及水电钢材、镀锌管等部分，不单单指的是钢筋。

一审法院认为，1、关于对钢材辅材及水电钢材是否应调差的问题，《施工合同补充协议》第五条“合同价款及经济签证”部分“材差”中第1项双方约定“钢材基数按单价4,750元/吨计算，此项材料主体完毕前每月对市场价格进行调研后经双方签单确认，结算时按双方签字确认的限价单价格进行数平均计算最终单价。”据此，双方在关于钢材调差中约定了给予调差钢材的单价基数，此价格应为钢材主材价格，该基数与辅材及水电钢材单价并不相符，故对于钢材辅材以及水电钢材不应调差。2、根据《施工合同补充协议》第五条“合同价款及经济签证”部分关于“材差”的约定，甲方（天旺公司）在结算时按照图纸设计用量给予计算及增减。关于工程结算双方约定：以设计图纸面积为准计算最终建筑面积×包干价＋经济签证＋奖励＋分包项目配合费＋本协议条款约定的应增加的材差－违约金（罚款）－甲方代扣代缴费用－其他应付款，确定竣工结算。据此，土建混凝土调差及土建钢筋主材调差增加工程造价对增加的材差进行下浮计算没有依据，应按照未下浮的金额计算计入应增加的工程造价。

故关于***主张的人工费、材料费、土建混凝土调差及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价为1,978,253元+1,157,344元+1,614,676元=4,750,273元应计入工程造价总结算。

2．***主张的设计变更增加项目：（1）窗口增加施工费用52,800元，在一审法院于2016年1月6日组织的听证中，天旺公司对此项目无异议，故此部分增加的施工费用52,800元应计入工程造价总结算。（2））地下水排水篦子设计变更4298元。

一审法院认为，针对该两部分***主张因设计变更而应增加的费用，在2016年1月6日的听证笔录中，天旺公司对于窗口增加施工费52,800元明确表示认可，对于地下室排水篦子设计变更无异议，但是认为价格没有增加，根据鉴定意见，该部分应增加造价4,298元一审法院予以采信，故***主张的设计变更增加项目造价为52,800+4,298=57,098元。

3．关于天旺公司主张设计变更（减少）和未完工项目

天旺公司主张，未施工的部分与简化做法的部分（鉴定报告书第一册附表1中天旺公司主张扣除项目），天旺公司认可最后下浮后合计的总金额为1,687,351元，该附表1有21项，其中有三项标注为0，应该根据在其他部分反映出的造价予以确认扣减数额。

***主张，《工程竣工验收报告书》记载并充分说明施工方已按照合同约定履行义务，在工程竣工验收时天旺公司也未提出任何异议，对工程造价进行减项没有依据。依据《施工合同补充协议》中关于“经济签证”的约定，现场签证只对合同工程以内由于设计变更可能导致的新增减工程量及重复工程作业，以及合同工程以外甲方另行增加的其他工程进行签证，签证只计取税金，不再计取其他任何取费。因此，鉴定意见中对于天旺公司主张的所有设计变更、签证变更减项扣款不应取费，只应计取税金。

天旺公司主张的设计变更（减少）和未完工项目包括：

（1）住户卫生间地砖

（2）露台排水管和地漏

（3）露台铁艺栏杆和护窗栏杆

（4）楼梯扶手差

（5）楼梯踏步防滑链条

（6）顶层阳台3**直径成品柱

（7）10、11、12、13号楼木饰架预埋件及嵌入装饰与金属百叶

（8）1、2、7号楼电梯前室及住宅门厅墙面、花岗岩脚线

（9）14号楼车库车道入口处内墙保温、外墙花岗岩、坡道

（10）公建坡道及栏杆

（11）公建及住宅轻钢雨棚

天旺公司主张，公建与住宅的轻钢雨棚（无合同无深化图纸，没予以鉴定）即使是按最简单的方法也应有金额，不应因无深化的图纸就无金额，应有参考的定额，天旺公司就此提供了公建及住宅轻钢雨棚的二次设计图纸，与公建木饰架及地沟篦子都属于二次设计内容，证明该部分价格为145,472元。公建木饰架及地沟篦子沈启华都施工了，天旺公司也支付了工程款，此项目也属于沈启华的施工范围，故沈启华未进行施工对应的工程价款145,472元应予以扣除。具体主张金额的计算依据是根据图纸中的用材和人工费的定额自己计算的。

***主张，此项目属于二次设计不包括在原图纸中，不属于沈启华施工范围，鉴定机构因无合同、无深化图纸未予鉴定具体数额是正确的。

（12）管道井内墙水泥石灰膏分层压光及管道井内楼板

（13）1、2号楼外立面施工减少了做法

（14）10、11、12、13号楼商服外木装饰架。

（15）1、2、7、8号住宅楼取消水泥踢脚线

天旺公司主张，该项目沈启华未施工，现场就可以看出实物没有做，应根据现场的实物情况予以扣减相应工程造价167,433元。

***主张，只有楼梯间有水泥踢脚线，住宅，住宅楼没有设计水泥踢脚线华已经施工完毕，天旺公司主张扣除该项目造价没有事实和法律依据。

（16）12号楼101、102、103号房水电及弱点管线未接入

（17）13号楼104号房部分水电及管线预埋未施工

（18）六套样板间水电未施工

（19）14号地下室两个行人出口未施工

（20）商服装饰造型、8号楼顶部钢梯未施工

（21）各号楼的开关、插座管线预埋及安装数量不足。该部分因具体数量无法确定，鉴定机构未予计价

天旺公司主张，按图纸要求施工是作为施工方的义务，且鉴定时当时双方也约定以图纸为准，而图纸已经明确要求了各栋号的开关、插座管线预埋及安装数量，如因住户入住无法核实具体数量而不能鉴定，法院应当要求***方提供其购买开关、插座管线的证据，以确定该未施工部分的实际金额。该部分应当扣减的金额为27万元。

***主张，天旺公司提出的各栋号开关插座管线预埋和安装费用27万元没有证据支持。

（22）除上述21项外，天旺公司主张外墙保温EPS系统工程造价应予调整，减少金额为289,918元。因为实际施工中施工单位没有按照原图纸的方法施工，改变了工艺，故对该部分造价应予以调整。105元/平方米基数没有发生变化，工艺的变化导致施工难度降低，定额预算中的费用就相应应当减少。

***意见为，根据《施工合同补充协议》关于材差部分的约定，低于105元/平方米以内不予调整，超出105元/平方米给予实际价格调差，故此项目不应调整减少。

一审法院认为，针对上述天旺公司主张的设计变更（减少）和未完工项目，第（1）-（10）项、第（12）-（14）项以及第（16）-（20）项经鉴定机构鉴定下浮后合计的总金额为1,687,351元，***虽对其中的部分项目持有异议，主张有些为沈启华施工完毕后变更的项目或者因天旺公司改变设计不应在包干价中予以扣除，但未提供相应证据予以证明，故对天旺公司主张该部分工程造价1,687,351元应在工程款总结算中予以扣除的主张予以支持。关于天旺公司主张的第（11）项公建及住宅轻钢雨棚的费用，《施工合同补充协议》第2页第二条承包范围约定：“乙方负责进行施工总承包，承包范围为施工图纸要求的施工内容及施工管理及技术要求所含全部工程内容，及甲方提供设计图纸工程内容中扣除分包项目之外的工程内容，及分包项目中的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补施工。”关于施工图纸上标注的二次设计内容双方在合同及补充协议中并未明确约定是否计入平方米包干价范畴，但根据双方补充协议关于“甲方提供设计图纸工程内容中除分包项目之外的工程内容”的约定，虽标注了二次设计，但在签订合同时施工方对于该项工程需要施工应为明知，该项工程应确认属于东都公司（沈启华）施工范围。虽因无合同、无深化图纸鉴定机构未鉴定具体造价数额，但***对于该项目沈启华未施工以及天旺公司提出的计算造价的方式和标准未提出异议，故对天旺公司主张的该项目的施工费用145,472元应予以扣除予以支持。关于天旺公司主张应扣除的1、2、7、8号住宅楼取消水泥踢脚线的费用，在2016年1月4日庭前会议中对水泥踢脚线项目，天旺公司提供的未完工项目列表中表述为“18、各号楼住宅楼梯间水泥踢脚线—14513.21”，沈启华的陈述意见为“关于各号楼住宅楼梯间水泥踢脚线，设计图中的明踢脚线在国家规范中已经明确取消，我方做的暗踢脚线”，基于上述陈述以及鉴定机构的回复意见，该项目属于隐蔽工程，对于楼梯间的暗踢脚线是否已施工完成双方在办理验收手续时未予提出异议；而关于住宅楼的水泥踢脚线是否属于图纸范围内的工程***予以否认，天旺公司对此未提供证据证明，故对天旺公司提出扣除该项目工程造价的主张不予支持。关于天旺公司主张的第（21）项各号楼的开关、插座管线预埋及安装数量不足应扣除费用27万元的问题，双方在图纸中明确标明了各栋号的开关、插座管线预埋及安装数量，天旺公司主张沈启华施工中预埋及安装数量不足，***予以否认；案涉工程已经各方共同办理了竣工验收手续，天旺公司未能提供验收前后经施工方确认的该项目工程未按要求施工以及未完成的具体数量的证据，故对天旺公司提出扣减该项费用的请求不予支持。关于第22项，天旺公司主张外墙保温EPS系统工程减少金额为289,918元。根据《施工合同补充协议》第五条“合同价款及经济签证”关于“材差”部分第4项的约定，“现外保温EPS系统工程现以105元/平方米为基数，因政府相关规范要求，此项出现设计变更而增减成本，105±0%以内不予调整，以外部分给予按实际价格调差。”据此该部分工程按补充协议约定应按实际价格调差，鉴定机构按照实际施工的工艺计算该项目减少金额为289,918元应予以采信，天旺公司该项主张应予支持。

综上，天旺公司主张设计变更（减少）和未完工项目需要在包干总价中扣除的金额为1,687,351元+289,918元+145,472元=2,122,741元

4.天旺公司主张另行分包工程一共12项，下浮后金额共计1,148,054元，确认表中2、3、6、8、9、11、12记载为0，但是在第8页（5）单独列示项目中作出了对应的造价数额为1,463,575元。

（1）排烟、应急照明、报警系统1,157,562元（未下浮）

天旺公司主张，平方米单价包干中包含了补充协议中约定的除甲方（天旺公司）分包项目的全部工程，双方协议中第1.3条明确了智能化工程所包括的具体内容，不含有排烟、应急照明和报警，甲方（天旺公司）分包的消防喷淋系统是指0.0000以下地下部分，，地上部分的消防喷淋系统仍由乙方施工排烟、应急照明、报警系统属于甲方分包项目之外的图纸范围内，属于乙方施工范围。

***主张，根据补充协议约定，沈启华应施工的只有室内消火栓系统，“排烟、应急照明、报警”属于“智能化”、“消防喷淋系统工程”，不属于沈启华的施工项目和承包范围，应属于协议中约定天旺公司分包项目，天旺公司主张扣减该项目款项无依据。

一审法院认为，《施工合同补充协议》第二条“工程内容、承包范围及甲方分包项目”中关于【甲方分包项目】第6项为智能化工程（室内埋管除外），第7项为电视、电话、网络工程（室内埋管除外），第12项为消防喷淋系统工程（0.0000以上室内消火栓系统除外）。关于【配合项目具体要求】“1、甲方分包项、室外配套工程与总包工程项目工作界面的划定、现场配合”中第1.3智能化系统（含安防、楼宇可视对讲、电脑网络、有线电视、电话、三表远传等）：乙方完成穿线管预埋（含带好钢线），网络插座的定位，并提供穿线作业面，做好成品的保护。结合以上约定，智能化工程及消防喷淋系统均为天旺公司甲方分包项目，只有除外的约定（包括智能化工程室内埋管、消防喷淋系统0.0000以上室内消火栓系统）才应认定属于沈启华承包施工范围。双方在该项【甲分包项目】条款中对“智能化工程”未约定具体包含的项目，双方对此解释产生争议。合同法第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中“建筑工程分部（子部分）工程、分项工程划分（附表B）”第7项“智能建筑”部分“子分部工程”中“住宅;住宅小区智能化系统&rdquo工程包括“火灾自动报警及消防联动系统、安全防范系统、物业管理系统、智能家庭信息平台”的规定，火灾报警及消防联动系统属于智能化的部分；依据建设部、公安部《火警自动报警系统施工及验收规范》（GB50166-2007）中的规定，消防报警、防排烟属于火灾报警系统；应急照明属于消防联动系统。综合上述规定，“应急照明、消防报警、防排烟”属于建设工程项目的智能化工程范围。而天旺公司主张应依据第1.3智能化系统（含安防、楼宇可视对讲、电脑网络、有线电视、电话、三表远传等）确定智能化工程的范围即限定于括号中的项目不符合双方约定的本意，从列举的“包含”项目可以看出，其中“电脑网络、有线电视、电话”均属甲方分包项目中单独列示的第7项内容，并不包含在第6项“智能化工程”范围内，因此，第1.3条的约定本意应为“智能化系统，也包含括号中的项目”，不能依据此“配合项目的具体要求”中的内容作为对甲分包项目中智能化工程内容的解读。故排烟、应急照明、报警系统应为天旺公司分包的范围，对天旺公司提出将“排烟、应急照明、报警”的工程造价在包干总价中予以扣除的主张不予支持。

（2）电梯口石材费用23.1万元

天旺公司主张，电梯口需石材制作封口是交付工程使用的必要条件，此部分在乙方施工范围内，沈启华未施工是事实，天旺公司已经向法庭提供了另行分包合同及付款的证据共计23.1万元，该部分天旺公司已经实际向施工人付款。此项目天旺小区内其他各标段也是由天旺公司统一另行发包代施工的，其他各标段已经按照天旺公司实际支出的价款签字确认并给付完毕。

***主张，电梯口石材既不包含在合同中，也不包含在包干价中，天旺公司主张该项扣款无依据。

一审法院认为，电梯口施工应需要石材制作封口，是施工单位的义务。该项目天旺公司已向各施工单位发出电梯口石材材质和施工方法的通知，并且提供了向二道区正骁石材商店购买石材的票据，故天旺公司主张该另行分包工程的造价23.1万元应在总结算价款中予以扣除的主张一审法院予以支持。

（3）14号楼越冬维护费10万元

天旺公司主张，2012-2013冬季工程并没有竣工，没有竣工的工程就需要进行越冬维护，在施工方拒绝做的情况下天旺公司为了工程的安全必须做越冬维护，故产生了该笔费用。

***主张，2011年至2012年已做了越冬维护，2012年至2013年冬季时，各种防寒、保温及回填土等工程全部结束，不需要再进行越冬维护，且天旺公司没有提供维护方案，不能计算工程量及单价；且天旺公司提供的进行冬季维护的单位天津东方奥特建设集团吉林建筑有限公司根据工商企业登记信息记载成立日期为2013年6月13日，在签订合同时根本未成立，因此，天旺公司主张按其提供的结算金额扣减该项费用缺乏事实和法律依据，不应扣减。

鉴定机构意见：未提供越冬维护施工方案，无法计算工程量及单价，暂按天旺公司提供的合同结算金额计算。

一审法院认为，***方确认未做2012-2013冬季工程的越冬维护，但对于是否需要对工程进行越冬维护双方产生争议。天旺公司未提供关于该项工程需要进行越冬维护以及沈启华拒绝越冬维护的证据，亦未提供越冬维护的施工方案，故对该工程是否需要进行越冬维护以及天旺公司主张的费用是否合理无法确认，故对天旺公司主张扣除该项费用不予支持。

（4）电梯井内照明7,203元（未下浮）

对此天旺公司主张扣除的项目***未提出异议，但鉴定意见计算出扣除的金额未进行下浮，经核算，下浮后的金额应为：1,848元×（1—21.8%）+1,848元×（1—21.8%）+1,751元×（1—20.65%）+1,756元×（1—21.06%）=5,665.88元

（5）清理地沟卫生

鉴定机构意见：地沟清理费属于建筑垃圾清理费范围内

（6）14号楼清理建筑垃圾44,923元

天旺公司主张，垃圾清理费这部分有施工方驻工地代表的签字，对鉴定机构出具意见的计算方式和标准没有异议。

***主张，沈启华施工多个标段建筑垃圾已全部清理完毕，否则不能进行验收，不应扣减此笔款项。

鉴定机构意见：按建筑面积及合同约定金额计入。

一审法院认为，根据《施工合同补充协议》中关于【乙方责任】第29条双方约定：“工程完工后10天内，竣工联合验收前拆除临建、清理现场，并将门窗、洁具等擦拭干净，做到工完场清。”据此，施工结束后对现场进行清理是施工方的义务，案涉工程后期由沈启华转包给兰旭峰进行收尾，沈启华主张其撤场时建筑垃圾已全部清理完毕没有证据支持，故对其主张不予支持，天旺公司主张该项垃圾清理费应在工程总结算中予以扣除应予支持。

（7）单元入楼口台阶理石造型12.65万元（14号楼，未下浮，应下浮21.76%）

天旺公司主张，单元入楼口台阶理石造型应该由施工方按协议施工，在施工方未按照协议施工的情况下应扣除相应的费用。而且现场为理石造型，天旺公司已实际结算支付该笔费用。

***主张，原设计图纸没有该项目，不属于沈启华施工范围和内容，无节点图纸，无法计算工程量，按照天旺公司单方提交的结算金额计价缺乏事实及法律依据。

鉴定机构意见：原合同图纸为文化石变更为石材，无节点图纸，无法计算工程量，金额暂按天旺公司结算金额计入。

一审法院认为，根据鉴定机构出具的意见，原合同图纸为文化石变更为石材，虽无节点图纸，但沈启华确未施工，该部分应扣除的费用可按鉴定意见确定，即12.65万元×（1—21.76%）=98,973.60元，故天旺公司主张该笔费用应在工程总结算中扣除予以支持。

（8）14号楼地下室管线穿孔洞封堵0

天旺公司主张，此部分是验收交付工程的必要条件，应是沈启华施工范围内，沈启华未施工是事实，天旺公司已经向法庭提供了另行分包合同（与天津东方奥特集团吉林建筑有限公司签订）及付款的证据，)天旺公司已经向分包承包单位付款5万元。

***主张，此项工程沈启华已全部施工完毕并验收合格，天旺公司在验收时并未对此提出异议，天旺公司对此另行分包也未通知沈启华。

一审法院认为，该项工程虽属施工方的承包范围，但实际施工人沈启华否认其未施工，天旺公司又未能提供东都公司工作人员或者挂靠方人员签字确认存在该项工程的相关证据，故对天旺公司主张扣除该项费用不予支持。

天旺公司主张另行分包的12项工程中除以上项目外，鉴定机构单独列示了争议项。

综上，天旺公司另行发包工程造价第（2）、（4）、（6）、（7）项应在工程总结算中予以扣除，合计金额为380,562.48元。

5.单独列示的争议项工程造价合计数额为1,463,575元。

（1）地下车库出入口雨棚

天旺公司主张，属于东都公司（沈启华）的承包范围，因其无能力施工，天旺公司另行发包给钜匠公司并且已经支付工程款169,290元，有发票为证，没有转款记录是现金给付，此款应在结算款中予以扣除。另行发包时是按照二次设计进行施工的。补充协议明确了东都公司（沈启华）的施工范围，补充协议第二页、第三页明确记载甲方应分包的项目有十五项，除此之外图纸范围的所有项目都应由施工方施工，2011年4月15日及4月21日分两次乙方将施工项目的所有图纸全部取走，在施工图纸中确认二次设计的项目共三项，走廊地面、电梯口的门口、车库入口的雨棚都标注了二次设计，其他两项都已施工完毕，雨棚的施工图纸也给了施工方，所以应该属于施工范围。

***主张，不应该扣除，雨棚部分在设计图纸上标注的是二次设计内容，在施工过程中甲方需要另行委托设计单位对雨棚进行设计，当时图纸上并没有具体的施工方案，而且这一部分甲方设计之后需要由施工方来完成对于费用应当是另行协商的，因为这一部分费用不包括在原合同范围内，合同中不包括二次设计施工费用。

一审法院认为，《施工合同补充协议》第2页第二条承包范围约定：“乙方负责进行施工总承包，承包范围为施工图纸要求的施工内容及施工管理及技术要求所含全部工程内容，及甲方提供设计图纸工程内容中扣除分包项目之外的工程内容，及分包项目中的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补施工。”关于施工图纸上标注的二次设计内容双方在合同及补充协议中并未明确约定是否计入平方米包干价范畴，但根据双方补充协议关于“甲方提供设计图纸工程内容中除分包项目之外的工程内容”的约定，虽标注了二次设计，但在签订合同时施工方对于该项工程需要施工应为明知，该项工程应确认属于东都公司（沈启华）施工范围。故天旺公司提出该部分另行分包发生的工程款169,290元应在工程款总结算中予以扣除的主张应予支持。

（2）单元配电箱至建筑接线箱的电缆施工

天旺公司主张，天旺公司开发建设房地产，需要向电力公司缴纳住宅小区供电配套设施工程费，在天旺公司缴费后，由电力公司统一负责规划、设计、建设供电配套设施工程。天旺公司事实上将供电配套设施施工项目发包给电力公司。电力公司施工范围就是《施工合同补充协议》第47页附件2技术要求第3.（4）项约定：“强弱电：由甲方将进户电缆铺设至建筑接线箱。”《施工合同补充协议》第2页第二条承包范围约定：“乙方负责进行施工总承包，承包范围为施工图纸要求的施工内容及施工管理及技术要求所含全部工程内容，及甲方提供设计图纸工程内容中扣除分包项目之外的工程内容，及分包项目中的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补施工。”综上，在合同明确约定由天旺公司发包的电力公司施工的电力设备施工范围之外，其他电缆施工内容全部属于东都公司的施工范围。2013年6月，天旺公司向第一、四标段与第三标段两个承包人发出《通知》，要求各标段提前做好栋号内与配电箱（派接箱）连接的准备工作（按设计图纸要求的线路，提前准备好线材、配件及安排好安装施工人员）。如在每栋号的派接箱施工完成后2日内，各标段还未能将自行楼栋号内的主箱电源与派接箱电源连接好，天旺公司将于次日将主箱电源与派接箱电源的连接工程另行发包。东都公司现场技术员黄小龙签收了该通知。鉴于东都公司未施工电缆施工项目，由第三方吉林省瑞恩特电力安装工程有限公司施工，天旺公司已支付该项目价款1,113,750元，该款应当从工程造价中扣除。

***主张，根据补充协议约定，沈启华仅施工管线预埋，单元配电箱至建筑接线箱的电缆施工不是沈启华的施工范围，《工程竣工验收报告书》也明确记载施工方已按照合同约定履行义务，天旺公司验收时对此并未提出异议；并且天旺公司没有提供这部分的施工图等鉴定资料，鉴定机构也认为天旺公司提出的逐米测量不可行，天旺公司仅提供了合同，没有付款凭证及发票，不能仅凭天旺公司提供的合同计算此部分造价。

一审法院认为，根据《施工合同补充协议》附件2《技术要求》第3款关于室外部分甲方（天旺公司）与乙方（东都公司）工作界面的划定第（4）项约定，“强弱电：由甲方将进户电缆铺设至建筑接线箱。室外引入单元配电箱（弱电箱）间的套管预埋由乙方完成，施工至建筑外墙以外1.5米处。”据此双方工作界面划分的约定，单元配电箱至建筑接线箱的电力工程施工东都公司（沈启华）只负责引入单元配电箱的套管预埋，天旺公司该部分电缆施工亦属东都公司（沈启华）施工范围的主张不成立，其该部分施工费用应在总结算中予以扣除无事实及法律依据。

（3）清理楼内卫生107,815元

（4）擦玻璃72,720元

天旺公司主张，依据《施工合同补充协议》第20页乙方义务第29项约定：“工程完工后10天内，竣工联合验收前拆除临建、清理现场，并将门窗、洁具等擦拭干净，做到工完场清。”鉴于东都公司未清理楼内卫生，由第三方清理完成，该项目造价107,815元应当从工程造价中扣除。东都公司未擦玻璃，由第三方完成，该项目造价72,720元应当从工程造价中扣除。

***主张，该两项不属于沈启华的施工范围和内容，鉴定机构也认为擦玻璃和楼内卫生不属于施工范围，《工程竣工验收报告书》明确记载施工方已按照合同约定履行义务，天旺公司验收时对此并未提出异议；天旺公司仅提供了合同，没有付款凭证及发票等，故对此扣减项目不予认可。

一审法院认为，根据《施工合同补充协议》乙方义务的约定，清理楼内卫生及擦玻璃应为施工方合同义务，案涉工程的收尾工程后续由兰旭峰完成，清理楼内卫生及擦玻璃工作由兰旭峰及其工作人员黄晓龙签字确认，天旺公司由此而支付的费用107,815元+72,720元=180,535元，应在工程款总结算中予以扣减。

综上，鉴定机构鉴定中单独列示的争议项中第（1）、（3）、（4）项天旺公司主张应在工程总结算中予以扣除应予支持，合计金额为349,825元。

6.关于工程竣工验收前发生的工程整改费用

天旺公司主张，工程竣工验收前天旺公司替东都公司垫付的工程整改费用185万元应当从工程造价中扣除。因东都公司拒不履行工程质量整改义务，天旺公司代其进行整改，并垫付工程质量修复费用185万元，有天旺公司与天津东方奥特集团吉林建筑有限公司签订的《土建工程修复整改合同》及收款收据为凭。国务院《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”故在工程竣工验收合格前，如果存在工程质量问题需要整改的，承包人负有返修、整改的法定义务。补充协议第35页第十六条第2款约定：“监理工程师在收到书面通知后按约定的时间组织甲方、监理公司、物业公司进行工程预验收，并在验收后五天内提出整改意见，乙方按整改意见认真进行整改。监理认为符合验收条件后甲方工程部组织初步验收，并提出初验要求，乙方须在此后的7天内完成整改并通过初验。”据此，东都公司应当承担工程竣工验收前的工程质量整改义务。补充协议第11页第九条第2款约定：“工程质量应符合规范、标准和设计要求，……，质量不合格者必须按甲方工程师的要求进行返工，费用由乙方负担，……。”补充协议第24页第2.2.2约定：“经检查工程质量达不到约定标准的部分，乙方应按甲方和监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，……。”补充协议第33页第9.5约定：“工程竣工验收必须达到本合同质量标准要求，否则，乙方除支付给甲方工程结算价5%作为违约金外，还需自费返工达到标准。”故东都公司应当承担工程质量整改费用。

***主张，在（2014）长民一初字第58号案件审理期间本案委托鉴定中，鉴定机构采纳了法院的意见不予确认，天旺公司主张的工程整改费用属重复计算，无事实依据及法律依据。天旺公司提供的工程整改的施工单位东方奥特吉林建筑公司是在2013年6月13日注册成立，天旺公司提供的其与东方奥特公司签订的合同是虚假的。天旺公司提供的整改部分资料中加盖的不是东都公司项目部的印章，天旺公司提供的质量问题清单上的印章为“东都建设”，而非东都建筑公司。对其该部分主张不予认可。

一审法院认为，为证明案涉工程在验收前存在质量问题需进行整改，天旺公司提供了公共工程质量验收表（工程质量缺陷），上面加盖了验收单位、施工单位、监理公司、物业公司的印章，但验收表中施工单位的印章为“长春市东都建设有限责任公司高新天旺名都小区项目部”，东都公司及***对该份印章的真实性均予以否认，提出从未使用过该份印章。经查，在案涉工程进行报验、申请过程中，使用的都是“长春市东都建筑有限责任公司高新天旺名都小区项目部”的印章，故对该份天旺公司提供的工程质量验收表中加盖的印章的真实性无法确认，亦无法认定天旺公司与东都公司或实际施工人沈启华（包括后续转包的施工人兰旭峰）对工程存在的质量问题进行了确认。且根据补充协议第十六条关于“工程竣工验收与移交”第2款约定：“监理工程师在收到书面通知后按约定的时间组织甲方、监理公司、物业公司进行工程预验收，并在验收后五天内提出整改意见，乙方按整改意见认真进行整改。监理认为符合验收条件后甲方工程部组织初步验收，并提出初验要求，乙方须在此后的7天内完成整改并通过初验。”据此，在验收前即使天旺公司认为工程存在质量问题，也应由监理单位提出整改意见并通知东都公司或者沈启华，但本案中，天旺公司未能提供已通知东都公司或者实际施工人进行整改并且拒绝整改的证据，且在2013年7月17日初验报告记载“质量合格”，天旺公司主张自行委托整改仅提供了《土建工程修复整改合同》及天津东方奥特公司出具的收款收据，并未提供相关支付凭证，故对天旺公司主张扣除的该笔维修费用不予确认。

7.涉案工程造价中四项取费包括企业管理费、利润、规费、税金的金额共计9,086,014元是否应予扣除

天旺公司主张，《施工合同补充协议》第7页约定：“包干价包括和合同工程范围内的预算直接费和生产费用、间接费、利润、税金（即包括人工费、材料费、机械费、临设费、包装运输费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、材保费、规费、管理费、利润、税金等费用）”。沈启华个人不应取得的劳保取费与税金，也不产生企业管理费无权按照施工企业资质取得利润；沈启华个人不具备用工主体资格，实际上也没有为工程技术人员、管理人员和工人交纳五险一金；同时，沈启华不能开具符合规定的工程款发票，没有理由取得税金。如果法院认定个人与具备施工资质的企业取得工程成本完全一致，违反法律规定。

***主张，东都公司开具发票的行为证明税金已经发生，沈启华完成了工程的施工且竣工验收合格，天旺公司主张扣除规费、管理费、税金、利润等没有事实及法律依据。

一审法院认为，根据《施工合同补充协议》关于承包方式的约定，案涉工程采用平方米包干（一次性包死）形式承包，包干价包括：合同工程范围内的预算直接费和生产费用、间接费、利润、税金（包括人工费、材料费、机械费、临设费、包装运输费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、材保费、规费、管理费和利润、税金等费用），完成合同工程可能发生的施工措施费、风险费等所有费用已在平方米单价中考虑，包干价不因国家、、地方政策调整而调整此项约定为双方进行工程价款结算的工程计价标准的约定，经双方自愿协商一致，并不违反法律的强制性规定，天旺公司主张扣除上述四项取费无法律依据，不予支持。

8.关于天旺公司代付材料款及其他费用问题

天旺公司主张，天旺公司代东都公司支付材料款共计3,698,107.90元、垫付施工电费306,299.80元，垫付排污费89,600元，以及电、热计量表费用应在应付工程款中予以核算扣除。

***主张，经核对，天旺公司主张的15项垫付材料项目中，有7项合计455,628元不予认可，不应当由***承担，理由：根据《施工合同补充协议》第二条工程内容、承包范围及甲方分包项目的约定，桩基础工程、智能化、、地下室土方工程各种门、外墙涂料工程、电梯工程、消防喷淋工程等14项工程属于天旺公司分包的工程，不属于沈启华的施工范围和内容，因此，7项合计455,628元无论是否发生、金额多少，均不应当由***承担。烟道款54,000元属重复计算；天旺公司主张的第1项、第2项苯板、苯板胶1,126,000元（580,985.60元+545,014.40元）、第3项文化石238,712.80元、第4项防水材料493,317元、第5项屋面瓦354,630.10元。经***核对后认可的为：苯板金额为744,250.60元、苯板胶金额为332,200元、屋面瓦金额为322,381元、文化石金额为191,270元，合计1,590,101.60元。天旺公司主张的施工电费及排污费不同意承担，电计量表和热计量表费用合计975,910元认为是兰旭峰签字的，真实性和价格应由***确认。

（1）双方的争议项目中关于***不予认可的7项垫付材料项目共7项合计455,628元主要包括：

①避雷针72,600元

天旺公司主张，避雷针属于施工单位施工图纸范围，是安装在大楼顶上防雷。不属于甲分包项目中的智能化工程。且采购发票是开具给东都公司的，是天旺公司垫付的。

***主张，防雷及接地属于智能化工程，不属于沈启华施工承包范围。

一审法院认为，虽然建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中“建筑工程分部（子部分）工程、分项工程划分（附表B）”第7项“智能建筑”中的“子分部工程”包括电源与接地，分项工程内容为“智能建筑电源，防雷及接地”，但“子分部工程”中单独列明了住宅（小区）智能化系统包含的范围，即分项工程包括“火灾自动报警及消防联动系统、安全防范系统、物业管理系统、智能家庭信息平台”，据此***关于避雷针系防雷及接地项目属于双方约定的甲方（天旺公司）分包项目中的智能化工程的一部分的主张不予支持，天旺公司提供了《防雷工程合同》及发票，故其主张该部分材料款应在工程款总结算中扣除应予支持。

②发电机19万元

天旺公司主张，该项目属于施工图纸范围内，该发电机用途不是施工用，而是所有小区大楼必须配备的，能够在断电时候保障电梯临时用电。只有14号楼有发电机，很多小区的设施都布置在14号楼的，因此14号楼的单价也相应高一些。即便这项属于设备采购也不属于甲方天旺公司应承担的范围。

***主张，对天旺公司提供的柴油发电机组合同和发票有异议，经与技术人员核实，施工图纸中并没有发电机的设置，也不属于沈启华施工范围和内容，属于设备采购。天旺公司也没有提供相关付款凭证，是否付款不清。如果实际履行，天旺公司也应提供运输单据和到货单据。

一审法院认为，根据施工图记载，在电气工程施工图纸中14号楼标注有“400KW柴油发电机组”，应认定属于沈启华的承包范围，沈启华对此未予施工，天旺公司自行采购安装，因此发生的费用19万元应在工程总结算中予以扣除。

③外墙涂料维修费1万元

天旺公司主张，因兰旭峰在施工中将外墙涂料破坏造成维修费1万元，兰旭峰与维修涂料的厂家自行协商，让涂料厂家修复并支付1万元，有东都公司（兰旭峰）出具的付款委托书为凭。

***主张，在施工期间，外墙涂料是由外墙涂料施工方进行保护，与***无关，不属于沈启华施工范围。对于兰旭峰签字的真实性我方意见是应由***进行核实。

一审法院认为，因该项费用有东都公司（兰旭峰）出具的付款委托书，且天旺公司关于此项费用发生的原因也作出了合理解释，故天旺公司主张扣除该笔款项应予支持。

④三菱电梯电气开关款5,900元

天旺公司主张，兰旭峰在施工中将已安装好的三菱电梯电气开关破坏，2013年7月9日委托我方购买电气开关的，上面有兰旭峰和黄晓龙签字确认。

***主张，电梯工程是天旺分包工程，由电梯施工单位保护和维修，沈启华也从未授权黄晓龙，对其签字不认可。东都公司也明确说没有授权黄晓龙。至于兰旭峰签字需要***核实。

一审法院认为，因案涉工程后续收尾由沈启华转包给兰旭峰完成，该项费用有兰旭峰及其工作人员黄晓龙签字确认，且天旺公司关于此项费用发生的原因也作出了合理解释，故天旺公司主张扣除该笔款项应予支持。

⑤地下室、电梯坑零部件费用30,800元

天旺公司主张，电梯井坑属于施工单位施工范围，电梯井坑漏水原因导致电梯井坑里面开关泡坏，属于施工单位责任，应由施工单位负责。金国虎身份在兰旭峰与金国虎同时委托天旺公司代扣5,900元文件中可以确认，金国虎是三菱电气公司的维修人员。我方下发通知，有黄晓龙签字，还有维修人员签字的收条。

***主张，对2013年8月21日通知和收条4份不认可，沈启华未接到该通知，也未在通知上签字，签字人员不是沈启华管理人员，电梯维修人员金国虎的身份无法确认，收条真伪存疑不能确定。即使存在通知和收条，对其真实性也不予确认，该通知落款日期是2013年8月21日，重点说明电梯井存在的问题，要求在七日内整改完毕，如此期间未完成，由天旺代为整改，说明如在2013年8月29日前还未维修才由天旺公司代为维修，可金国虎4份收条中有三份是在2013年8月21日天旺公司出具通知前出具的，还未维修就先打好收条，显然矛盾。同理金国虎4份收条内容是7月末至8月末维修人员工资，与通知矛盾，电梯是分包项目，应由电梯施工单位维修，与***无关。

一审法院认为，因案涉工程后续收尾由沈启华转包给兰旭峰完成，该项费用有兰旭峰的工作人员黄晓龙签字确认及维修人员出具的收条，且天旺公司关于此项费用发生的原因也作出了合理解释，故天旺公司主张扣除该笔款项应予支持。

⑥委托门及门配件货款9.5万元

天旺公司主张，东都公司项目部在施工中将装好的门73樘、118个把手、82套门锁损坏，东都公司和东都项目部共同盖章给天旺公司出具代为支付的申请书，该笔款项是东都公司委托代扣，实际支付给了门厂。

***主张，对申请书及该笔费用***不认可，门项目是天旺公司分包，应由施工单位进行保护和维修，相关费用不应由沈启华承担，沈启华并未签字，在这份证据上项目部章名称为长春市东都建筑有限责任公司，但并未有后期的施工人兰旭峰签字。

一审法院认为，天旺公司针对该笔款项提供了由东都公司加盖公章并由法定代表人李丽丽签字以及加盖“长春市东都建筑有限责任公司高新天旺名都小区项目部”印章并由项目负责人签字的《委托门及门配件的货款给予代支付的申请书》，载明：我公司承建的天旺名都小区项目一、四标段1、2、7、8号住宅现有73樘入户门、118个门把手、82套门锁需购买更换。因我公司及我公司项目部资金有一定困难，为缓解我公司的资金压力，特向贵公司申请购买此材料的货款共计人民币9.5万元。代我公司从我公司工程款中直接支付给吉林新多安全门有限公司。从该份申请书内容看，天旺公司仅提供了东都公司及其项目部的付款申请，并未提供已实际支付给指定收款单位吉林新多安全门有限公司的付款凭证，故对天旺公司主张扣除该笔款项一审法院不予支持。

⑦楼内消防箱门水箱水带卡扣共计137套费用51,328元

天旺公司主张，该项目属于图纸范围内沈启华施工范围，在临近验收前这些卡扣水带迟迟没有安装，天旺公司代为购买安装，实际发生购买水带和接口水枪的费用为46,580元，有购买票据为凭，计算时候加收了10%管理费，最后金额为51,328元。

***主张，自动喷水灭火系统的组件包括自动灭火系统的喷头、报警阀组、压力开关、水流指示器、消防水泵、稳压装置、消防池、消防箱等专用产品，根据补充协议的约定，该项目属于消防喷淋系统中，应为天旺公司分包范围，且验收时天旺公司也没有提出异议。

一审法院认为，天旺公司针对该笔款项提供了其购买水带和接口水枪、消防栓箱门的费用为46,580元的销售单一份。根据补充协议关于甲方分包项目的约定，消防喷淋系统工程（0.00以上室内消火栓系统除外）属于甲方分包的项目，即0.00以上室内消火栓系统仍应属东都公司（沈启华）的施工承包范围，沈启华未予施工，天旺公司另行购买上述材料的费用应在工程总结算款中予以扣除。

综合以上各项分析，上述垫付材料项目中天旺公司主张应在工程总结算中予以扣除的金额①+②+③+④+⑤+⑦共计360,628元一审法院予以支持。

（2）关于烟道款54,000元

天旺公司主张，在双方一标段第一节点工程款结算时扣除的68,500元是烟囱道材料款，双方无争议，此笔款项发生是在2012年5月20日东都公司项目部出具的关于烟囱道质量问题处理方案，1、2号楼9层以下通风口处….东都项目部承诺自行安装小配件解决此问题，承诺后并未实施，天旺代为处理产生费用5.4万元。计算方式为一共1、2栋9层以下6户乘以9层，乘以2栋，一户是500元，合计54,000元。

***主张，因为东都公司说从未有使用东都建筑公司项目部公章情况，对天旺公司提供的东都公司项目部出具的质量问题处理方案的真实性有异议。该笔费用发生时间是在2012年5月20日，天旺公司工程款支付审批表是在2012年7月，在天旺公司支付审批表中扣除过烟道款68,500元，如果该笔5.4万元真实且与烟道款68,500元不是一笔款项，天旺公司应在2012年7月支付审批表中一并扣除。只有项目部盖章，无任何人签字。

一审法院认为，针对该笔款项，天旺公司提供了加盖“长春市东都建筑有限责任公司高新天旺名都小区项目部”印章的《阳台栏板及烟风道质量问题处理方案》，在该份文件中写明“对进场不符合规范要求烟风道进行如下处理：将导流板拆除，按照符合规范要求的成品变压板及导流板……”落款时间为2012年5月20日。从该份证据看，仅能证明东都公司项目部承诺了对烟风道进行处理，并不能确认具体的费用。而且天旺公司也未提供该笔费用实际发生的依据，且在此之后的2012年7月一、四标段第一付款时间节点时扣除了烟囱道的材料款，也未对该笔费用进行确认，故天旺公司主张扣除该笔款项一审法院不予确认。

（3）苯板、苯板胶1,126,000元、文化石238,712.80元、防水材料493,317元、屋面瓦354,630.10元

天旺公司主张，以上代付材料东都公司和项目部盖章，沈启华签字出具了委托我方代为购买材料的申请书，申请天旺公司代为支付，并加收10%管理费。票据没有沈启华和左桂生签字，都是满光印和沈启东的签字，合计金额2,266,659.90元包含天旺公司加收10%管理费的费用。

***主张，核对后认可的金额为：苯板金额为744,250.60元、苯板胶金额为332,200元、屋面瓦金额为322,381元、文化石金额为191,270元合计1,590,101.60元。

一审法院认为，沈启华作为挂靠东都公司的施工人对案涉工程进行施工建设，其向天旺公司出具了代为购买材料的申请书，据此天旺公司购买材料后沈启华或其工地人员进行了签收，并按约定收取了10%的管理费，故天旺公司主张扣除该笔款项共计2,266,659.90元一审法院予以确认。

（4）施工电费306,299.80元、排污费89,600元

天旺公司主张，电费在2012年第一付款节点一、四标段扣除了截止于2012年第一付款之前的电费。第一付款节点之后的电费一、四标段尚未支付。本垫付款项中3,062,999.8元系2012年第一付款节点之后至工程竣工电费。至于其中一部分没有左桂生签字的原因是后期沈启华将收尾工程又转包给兰旭峰，左桂生已经不在现场了，后期的票据没有左桂生签字，但是是相应标段施工发生的费用。关于为施工方垫付的排污费89,600，提供了2014年5月20日的排污费核定通知、2014年5月27日的排污费缴费通知、2014年5月28日的排污费票据。

***主张，施工电费均应由施工方签字确认，经***核对，有其中1份明细表（10张票据）有左桂生签字，***认可用电费金额为211,448.13元。对另1份明细表（14张票据）有异议，其中前5张（6月到10月）有左桂生的签字，***认可电费金额为86,981.66元。且在此前天旺公司出具的《工程款支付审批表》中已经扣除了垫付水电费352,258元，两个标段扣除了水电费合计705,876元。天旺公司本次主张的扣除垫付电费款项均属于重复扣款。天旺公司提供的2014年5月20日的排污费核定通知、2014年5月27日的排污费缴费通知、2014年5月28日的排污费票据均有异议，2014年该工程早已竣工验收并交付使用，如果征收的是案涉项目、案涉标段的排污费，也应当在施工期间交纳，而且依据《排污费征收使用管理条例》第十四条的规定，排污费缴纳通知单也应当是由环境保护行政主管部门向施工方送达，沈启华与天旺公司也未约定代付此项费用，天旺公司主张的排污费是否为案涉工程、案涉标段的排污费不能确定。

一审法院认为，天旺公司关于为施工方垫付电费，提供了客户编号为0143363387的电费发票，分段按照2012年5月份之前及2012年6月至工程结束计算，从这些票据反映的时间看，天旺公司在第一付款节点扣除的电费未包含在此项主张的施工电费306,299.80元之中。此项电费虽然有票据未经沈启华或其工作人员左桂生签字确认，但系因后续收尾工程由沈启华另行转包所致，从收费票据上看确为一、四标段施工所用电表，并且发生在施工阶段，故天旺公司主张扣除该笔费用应予支持；关于为施工方垫付排污费89,600元，天旺公司提供了2014年5月20日的排污费核定通知、2014年5月27日的排污费缴费通知、2014年5月28日的排污费票据，虽在竣工之后缴纳，但***未能提供沈启华在施工阶段已缴纳该项费用的证据，故天旺公司主张的该笔应扣除的费用应予确认。

（5）电计量表和热计量表费用合计975,910元

天旺公司主张，有***和东都公司共同签字盖章确认的申请书。

***主张，电计量表215,890元、热计量表760,020元，从签字时间和签字主体看，因为是兰旭峰签字而不是我方签字，真实性由第三人***确认。

一审法院认为，关于上述两项费用，天旺公司提供了由东都公司加盖公章并由法定代表人李丽丽签字以及加盖“长春市东都建筑有限责任公司高新天旺名都小区项目部”印章并由承包人***签字的《申请电计量表及热计量表材料甲供的申请书》，明确写明申请该部分材料给予甲供，甲供的材料款在结算工程款中按实际发生金额代东都公司付给，约定了单价。并出具了由兰旭峰签字的供货签收单。因后续收尾工程系沈启华转包给兰旭峰施工建设，故在与天旺公司结算总工程价款时，该项费用应予扣除。

综合上述各项分析，天旺公司在案涉工程施工建设中代付的材料款及其他费用共计（1）+（3）+（4）+（5）=3,999,097.70元应在工程总结算中予以扣除。

（二）天旺公司已付***工程款数额

天旺公司主张，已支付工程款数额为39,490,898元。***对部分款项提出异议。双方主要争议项为：

1.2012年4月7日以房抵付工程款5,609,323元

天旺公司主张，在签订以房抵工程款协议时天旺公司已具有销售权利，沈启华在该份协议上签字，并且在《更名统计表》上签字确认，且已将预售合同更名至万达资产管理公司名下。

***主张，抵账时房屋并没有建成和交付使用，而且抵账的三方协议中约定有高额利息的条款，协议中记载的公共维修基金、手续费及网络服务费属于不合理扣款，也未实际发生。

一审法院认为，沈启华为偿还其借款与天旺公司签订以房抵工程款协议，后向天旺公司出具同意更名的手续，确认将抵债房屋更名至其债权人万达资产管理公司名下，后天旺公司与万达公司履行了手续，清偿了沈启华的借款，故该以房抵工程款协议已履行完毕，***对此请求确认无效不予支持，该笔款项应计入天旺公司已付工程款。

2.东都公司于2012年7月在一标段第一付款节点开具发票9,291,973.20元对应支付的工程款项。此笔款项请款日期为2012年7月6日，沈启华在《工程款支付审批表》上签字并标注“此件与原件一致，原件由我提供，如原件与此件不同，原件作废。”表中记载：“之前累计支付金额明细”：人工费200万元（天旺公司付款列表标注为2011年11月15日先行垫付给农民工开支），垫付农民工保障金269,619元，垫付水电费353,618元、围挡费31,355元，小计2,654,592元；本次需扣款款项金额明细：甲供材720,893元，其他26,250元，小计747,143元；本次最后支付金额5,890,202.20元。应开发票金额9,291,937.20元。针对上述发票金额的款项，天旺公司又直接转入东都公司2,610,202.20元。

***对其中的垫付农民工保障金269,619元、垫付水电费353,618元、围挡费31,355元，小计654,592元以及甲供材、其他款项合计747,143元不予认可；对东都公司加盖公章委托支付108万元款项提出异议，认为200万元是借款，标为“借款”的108万元是该笔200万元借款的利息，按照月利率6分计算，九个月利息合计108万元。而且从天旺公司提供的两份收据的编号看号码是挨着的，但收据记载的钱款发生的时间却不一致。

天旺公司主张，此笔款项是2012年6月26日一标段第一付款节点应付一标段已完工程量的50%，共计9,291,937.20元，沈启华签字确认应付5,890,202.20元，扣除了垫付款项（水电费353,618元、围挡费31,355元，农民工工资保障金269,619元、沈启华借款200万元，其他款项26,250元），其中应付的5,890,202.20元包括付给东都公司现金2,610,202.20元、付给迟庆军220万元，东都公司委托支付沈启华借款108万元。该108万元不是利息，天旺公司给沈启华的所有借款都无凭证，都是见到东都公司的收据就付款，该笔借款是以现金形式支付给沈启华，不走账的原因是沈启华对外借款多，为方便沈启华支付工人工资故支付的现金。

一审法院认为，***提出异议的垫付农民工保障金、水电费、围挡费以及甲供材、其他款项合计1,401,735元在沈启华签字确认的《工程款支付审批表》中均有列明和记载，现***予以否认缺乏依据，对其此项主张不予支持；关于借款108万元，东都公司向天旺公司出具了在工程款中扣除308万元借款的扣款委托书，包含本次108万元借款，虽然天旺公司未提供支付凭证，但双方数次借款均有以现金形式支付的记载，且东都公司出具了收据，沈启华亦在《工程款支付审批表》上签字，确认同意开具相应数额的发票，表明施工人沈启华对该笔款项予以认可，现以该笔款项系支付利息不应认定为已付工程款的主张一审法院不予支持。

综上，对天旺公司于2012年7月在一标段第一付款节点已支付工程款9,291,973.20元予以确认。

3.东都公司于2012年7月在四标段第一付款节点开具发票9,524,865.80元对应支付的工程款项。此笔款项请款日期为2012年7月24日，沈启华在《工程款支付审批表》上签字。表中记载：“之前累计支付金额明细”：人工费200万元（天旺公司付款列表标注为2011年11月15日先行垫付给农民工开支），垫付农民工保障金268,032元，垫付水电费352,258元、围挡费31,170元，小计2,651,460元；本次需扣款款项金额明细：甲供材716,650元，其他26,250元，降水19,100元，小计762,000元；本次最后支付金额6,111,405.80元。应开发票金额9,524,865.80元。针对上述发票金额的款项，天旺公司又直接转入东都公司818,663.85元。

一审法院认为，***虽然对未包含在《工程款支付审批表》中记载的抵扣款项2011年8月26日的借款200万元以及垫付农民工保障金、罚款提出异议，但根据施工人沈启华于2011年8月26日出具的收条以及东都公司开具的工程款收据200万元，以及东都公司出具的扣款委托书，可以认定该笔扣款的真实性。关于***提出异议的垫付农民工保障金、水电费、围挡费以及甲供材等款项在沈启华签字确认的《工程款支付审批表》中均有列明和记载，现***予以否认缺乏依据，对其此项主张不予支持。本次扣款中的农民工工资保障金与一标段已扣的农民工工资保障金之和为269,619元+268,032元=537,651元，天旺公司提出其已经在2014年初劳动监察部门支付了农民工工资50万元，扣除已支付的农民工工资款项，剩余金额为37,651元天旺公司应返还给***。四标段第一付款节点包含的20万元罚款，因无东都公司或沈启华签字认可，亦无相关法律依据，对此项扣款一审法院不予确认。

综上，天旺公司于2012年7月四标段第一付款节点已支付工程款数额应为：9,524,865.80元—37,651元—20万元=9,287,214.80元，一审法院予以确认。

4.天旺公司直接支付给沈启华750万元，包括2012年9月30日付款380万元、2013年1月5日付款370万元。***虽否认收到380万元，但天旺公司提供了沈启华签字并由东都公司盖章的“借款380万元”的申请书、承诺书，沈启华出具了收条，东都公司出具了收据，故对天旺公司已支付的上述两笔款项予以确认。

5.天旺公司直接支付农民工工资及支付的其他款项

天旺公司主张，天旺公司分别于2013年1月30日、2013年4月28日、2013年10月11日、2013年12月23日、2014年1月17日合计提前支付工程款420万元，东都公司收到此款后均开具了财务收据。2013年11月份，天旺公司代东都公司（沈启华）以房抵账形式支付给李有施工队工程款2,134,772元。2013年12月20日，天旺公司经沈启华申请先行垫付农民工工资103万元，2014年又通过吉林省农村信用社项劳动监察部门转款20万元用于处理农民工工资问题。

***对上述部分款项提出异议。

一审法院认为，***对上述款项提出异议的主要理由为沈启华并未收到上述款项。经查，以上款项天旺公司均未直接向沈启华支付，但天旺公司提供了与沈启华挂靠施工的案涉工程项目相关的支付凭证。上述103万元款项直接由沈启华出具了确认的手续，2013年12月20日由沈启华、左桂生签字出具的承诺书，同意由天旺公司先行代付农民工工资103万元；关于2013年11月以房抵账形式支付给李有施工队的工程款2,134,772元，天旺公司提供了由东都公司加盖公章向长春市高新区劳动监察大队以及天旺公司出具的承诺书，后续东都公司就此款项给天旺公司开具了发票。关于420万元款项，均为东都公司作为被挂靠单位以及天旺公司作为建设单位为处理在劳动监察部门农民工工资问题所支付的款项，东都公司为此开具收据，未开具收据的20万元农民工工资款项天旺公司也提供了转款凭证。故对天旺公司主张的上述已付工程款项应予确认。

综合上述各项，天旺公司已支付***工程款数额总计应认定为39,253,283元。

（三）关于工程总包的分包配合费。根据《施工合同补充协议》关于【配合项目】的约定，天旺公司向乙方支付分包项目中第1项至第5项（即：桩基础工程、、地下室土方工程塑钢门窗及防盗门、楼宇门、公建成品门、管道井门、白钢门制作安装工程；外墙涂料工程；；地热工程电梯工程）的总造价的2%配合费（含税及其他配合），作为施工配合与管理配合费，经鉴定该项费用为174,408元，应由天旺公司支付给***。

（四）关于工程总价款是否应下浮5%结算的问题。天旺公司与东都公司之间签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》均属无效合同，除根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定工程款结算可以参照合同约定外，该合同其他约定条款对当事人没有法律约束力，天旺公司依据该无效合同约定条款主张工程总价下浮5%结算没有法律依据，不予支持。

（五）关于天旺公司应支付***工程欠款利息的时间及计算标准。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应从交付之日起计算利息。案涉工程于2013年7月27日通过联合验收并交付天旺公司使用，天旺公司即应支付工程款项，未予支付应支付欠款利息，从2013年7月27日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。

综合以上第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项分析，根据施工合同补充协议关于工程结算的约定，以设计图纸面积为准计算最终建筑面积×包干价＋经济签证＋奖励＋分包项目配合费＋本协议条款约定的应增加的材差－违约金（罚款）－甲方代扣代缴费用－其他应付款，确定竣工结算。天旺公司应给付***尚欠工程款数额应为：62,722,676.80元（确认造价）+4,750,273元（调差）+57,098元（增加造价）-2,122,741元（设计变更及未完工项目造价）-380,562.48元（另行分包造价）-349,825元（争议项造价）-3,999,097.70元（代付费用）-39,253,283元（已付工程款）+174,408元（配合费）=21,598,946.62元。

三、案涉工程是否延期交工？责任在哪方？***、***是否应赔偿天旺公司工期延误损失？具体数额如何认定？

天旺公司、东都公司之间签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。沈启华作为挂靠东都公司的施工人，与天旺公司之间实际履行的是《施工合同补充协议》，该协议双方约定的开工时间为2011年4月20日，竣工时间为2012年7月15日，实际竣工日期为2013年7月27日，存在工期延误300多天的情形。关于延误工期的原因，根据2011年5月26日天旺公司“开工动员大会”的内容，2011年5月17日至5月27日为天旺公司分包的桩基础工程施工时间，沈启华实际施工时间应从2011年5月27日开始；在施工过程中，根据2012年6月4日、2012年6月11日、2012年8月27日监理例会的内容，案涉工程工期延误既存在承包人沈启华挂靠施工资金实力不足、施工组织不力的情况，也存在现场施工多工种配合的问题，其中土方分包、塑钢窗分包等项目均存在配合不力或工期延误的情况，因此，沈启华作为案涉工程借用资质的施工人，未按协议约定期限完成施工内容，应对工程延期竣工交付使用承担主要责任，对因此给天旺公司造成的损失应承担赔偿责任，以70%为宜。根据天旺公司提供的东都公司沈启华出具的付款申请等手续，均明确沈启华施工中有多次借支的情况，故***主张因天旺公司未按期支付工程款导致工期延误的抗辩理由不成立。关于天旺公司要求赔偿损失的具体数额：（1）关于天旺公司主张的退房损失4,653,609元，天旺公司提供了中国工商银行股份有限公司长春大经路支行开据的“买受人支付利息明细表”6份，长春市朝阳区人民法院开据的“民事调解书”6份，此6套房屋的再销售合同，《谅解协议书》6份，收取退还购房款、利息损失、违约金、诉讼费收据24份，再销售购房发票存根联6份，以此为依据主张因延误工期，造成购房人退房（东都公司施工的一、四标段共6户退房），天旺公司向购房人支付违约金及这6套房造成销售差额2,354,087元、原买受人贷款利息赔偿款674,136.54元、诉讼受理费18,480元、给退房人的违约金64,276元、退房款利息损失1,542,630元，合计金额为4,653,609元。一审法院认为，天旺公司协商退房的为7号楼1603、1703、1404、1504、1704号房以及1号楼1303号房住户，退房时间为2014年2月，而根据天旺公司提供的其与1号楼、7号楼其他住户办理的支付逾期交房违约金的手续，可以认定1号楼、7号楼办理入住的时间应为2013年8月份，自2013年8月份具备办理交房的时间至2014年2月期间双方是否对房屋交付或者合同解除进行协商处理并未明确，而根据天旺公司提供的其与房屋买受人签订的《商品房买卖合同》记载，在2011年11月-2013年6月份期间，天旺名都的销售价格基本在6,500元/㎡-6,900/㎡之间，如果计算沈启华逾期交房造成的退房损失，也应以房屋具备交付条件即2013年8月天旺公司向住户交房时间为比照的时间节点，并以该时间如果另行销售是否会造成差价损失进行比对，而不能以2014年2月份天旺公司与原购房人解除合同后另行销售的价格做比对；而且天旺公司提供的该房屋的原销售价格（以天旺公司提供的列表为依据，1603号核算为8,053元/㎡、1703号核算为9,684元/㎡、1404号核算为7,846元/㎡、1504号房核算为8,536元、1704号房核算为9,684元/㎡以及1号楼1303号核算为6,968元/㎡）也明显高于同期该小区其他房屋的公允销售价格，即便存在差价，也超出合理预期范围，且天旺公司未提供房屋再次销售收取款项的证据、未提供完整的合同（仅有第一页及最后一页），内容亦不完备，其提供的销售发票存根联记载的再次销售的价格为5,300/㎡-5,500/㎡元之间，明显低于天旺公司提供的2013年6月份左右商品房买卖合同中记载的房屋单价，故对天旺公司主张的该部分退房的差价损失2,354,087元不予支持。关于退房违约金，因买受人在向法院起诉请求解除合同中一并提出了解除合同、退还已付房款、支付违约金的主张，而双方达成的调解协议并未要求天旺公司支付违约金，故对天旺公司提出要求***支付给退房人赔付的违约金款项64,276元不予支持。天旺公司请求***承担的其在调解案件中支付的案件受理费与逾期交工并无直接因果关系，一审法院对此不予支持；关于天旺公司主张的赔偿给原购房人已发生的按揭贷款利息损失，因逾期交房导致买受人退房，天旺公司因此赔付给买受人银行按揭贷款的利息，应认定因买受人退房给天旺公司造成的损失，但贷款利息的截止时间应计算至天旺公司为买受人能够办理交房之日，即2013年8月份，1603号房屋银行按揭贷款利息为87,057.74元，1703号房屋银行按揭贷款利息为103,311.18元，1404号房屋银行按揭贷款利息为84,672.72元，1504号房屋银行按揭贷款利息为91,828.02元，1704号房屋银行按揭贷款利息为103,753.72元，1号楼1303号房屋银行按揭贷款利息为47,972.76元，截止2013年8月，上述六套房屋共发生银行贷款利息518,596.22元。***应赔偿天旺公司因退房天旺公司赔付贷款利息损失为518,596.14元×70%=363,017.30元；（2）关于天旺公司主张的逾期交房损失4,976,832.56元。天旺公司提供了天旺公司与房屋买受人签订的《商品房买卖合同》185份，依据《商品房买卖合同》给买受人支付逾期交房违约金的《协议书》、收取违约金的收据以及收款人的身份证复印件。天旺公司主张，因延误工期致使天旺公司延期交房，天旺公司已支付购房人逾期交房违约金金额共计4,013,575元，利息963,258元，共计4,976,832.56元。一审法院认为，经对天旺公司提供的其支付逾期交房违约金的证据进行审查，其中商品房买卖合同、协议书以及买受人签字出具收据手续均完备的有83户，共计支付违约金2,620,728.80元。但其中涉及该小区13栋103号商业用房（张喆）、13栋101/102号商业用房（王莉）；10栋101/103号商业用房（刘玉松）、11栋102/103号商业用房（张晓峤）违约金的赔付，虽然天旺公司提供了收据、协议书，但其提供的相关房屋的商品房买卖合同（复印件）内容不完备，无买受人签字的合同尾页，也无法核实该合同的签约日期、约定的交房日期，天旺公司与买房人签订的涉及到的上述支付房屋违约金的《协议书》中约定“2014年4月30日收房”的交房日期与该小区工程竣工日期及其他住户的交房日期差异较大，且约定的支付违约金款项分别为364,782元、558,697元、690,736元、594,533.80元均为大额支出，天旺公司并未提供支付凭证，也未提供如其他买受人领取违约金款项时提供的身份证（复印件），故对收据及协议书的真实性无法认定，对天旺公司主张的此四笔违约金不予支持；还有一部分天旺公司提供的收据、商品房买卖合同及协议书均相符但未加盖天旺公司公章以及未列入天旺公司自行统计的赔付金额统计表的款项共计15,602元，因均有相关买受人领取钱款的收据、协议，应予认定。综上，对天旺公司主张的已支付的逾期交房违约金损失中427,582元应予支持，***应赔偿天旺公司因逾期交房支付的违约金损失为427,582元×70%=299,307.40元；。（3）临时接电费用的损失191,362.50元。天旺公司提供的其与吉林省电力有限公司长春供电公司《临时用电合同》以及交款收据、退款凭证，能够证明天旺公司向电力部门交付了临时接电费用255,150元，因工程延期竣工，致超过此《临时供用电合同》第三条第（三）款3项中约定的期限（自2011年4月12日至2013年4月11日），未结束临时用电，吉林省电力有限公司长春供电公司仅退还预收取的临时用电费用的25%为63,787.50元，给天旺公司造成损失191,362.50元，一审法院对此予以认定；（4）关于天旺公司主张的其代东都公司支付的另行分割发包项目及代付材料费项目占用资金利息损失588,786.31元以及由于延期交房导致2013年销售价格与2012年销售价格的差额损失1,930,001.50元，一审法院认为，天旺公司作为房地产开发企业，其主要的利润来源应当是房屋销售，天旺公司主张因工期延误而导致造成其资金投入利息损失，缺乏事实和法律依据；天旺公司仅以网络新闻报道作为证据主张其因案涉房屋在2013年竣工而环比2012年（合同约定竣工交付期限）房价下落导致其产生销售损失1,930,001.50元，因商品房屋销售受到市场、政策等多种因素影响，天旺公司所提供的证据不足以证明其主张的事实和房屋竣工时间与销售损失之间存在着必然的因果关系，对于天旺公司的此项主张一审法院不予支持。对其天旺公司的此项主张，一审法院不予支持。

四、***、***是否应赔偿天旺公司逾期交付竣工资料的损失？具体数额如何认定？

天旺公司主张，因沈启华、***、东都公司拒不提供完整的竣工资料，导致天旺公司已销售的房屋无法办理产权证，应向买受人支付延期办理产权证违约金1,077,549.40元，产生公积金贷款保障金利息损失723,398.82元。***不同意支付此项费用。一审法院认为，施工人应按照合同约定及法律规定在工程竣工验收后向发包人移交完整的竣工图纸及相关资料，未能按时移交导致发包方不能按期办理竣工备案以致影响产权备案造成开发商对房屋买受人承担违约责任、赔偿损失的，施工人应当予以赔偿。但本案中，天旺公司仅提供了其与房屋买受人签订的375份商品房买卖合同，并未提供其已向买受人支付逾期办证违约金的相关凭证，无法认定该项损失已实际发生。关于公积金贷款保障金的利息损失，天旺公司作为案涉项目的开发商，在对房屋预售时，根据买受人办理公积金贷款的情况向缴纳保证金，是为进行房屋销售需要，天旺公司主张在不能办理产权的情况下开发商缴纳的保证金银行或住房公积金中心不予返还故造成利息损失，与其主张的逾期交付竣工资料不具有直接关联性，且无法律依据，故一审法院对天旺公司该项主张不予支持。

五、***、***是否应赔偿天旺公司工程质量保修期内的维修损失？具体数额是多少？

天旺公司主张工程质保期内共发生维修费用损失187,509.80元。为此，天旺公司提供了《工程质量保修通知书》、《“天旺名都”小区一标段质保期现急需维修项明细表》以及向东都公司邮寄上述材料的快递单据及公证书等证据。一审法院认为，根据天旺公司与东都公司（沈启华）签订的《工程质量保修协议书》的约定及法律规定，在工程质保期内，东都公司（沈启华）应当按照发包方的通知履行维修义务，逾期不能维修的，由发包方直接委托第三方代为施工的，发生的维修费直接从质保金中扣除，故对天旺公司主张的该部分维修费用187,509.80元予以支持。

因天旺公司放弃对东都公司主张权利，故一审法院对东都公司是否应承担上述费用不再予以评述。关于天旺公司要求***承担相应责任的主张，因案涉工程系沈启华借用东都公司资质进行施工，***与天旺公司并无直接的合同关系，兰旭峰后期与沈启华签订的《工程建筑合同》也是沈启华将后续工程转包给兰旭峰施工，沈启华与兰旭峰之间形成转包关系，案涉工程的工程价款结算、相关责任承担等应在天旺公司与沈启华的继承人***之间进行，故天旺公司要求***承担相应责任无法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。

关于***要求东都公司对天旺公司应给付的工程款义务承担连带责任的主张，因东都公司为出借资质单位，沈启华借用东都公司资质进行工程施工建设，其要求东都公司承担连带责任无法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。

一审法院判决：（一）天旺公司与东都公司签订的《施工合同补充协议》以及2011年5月25日签订的两份《建设工程施工合同》均无效;（二）天旺公司于本判决生效后十日内给付***工程欠款21,598,946.62元及此款利息(自2013年7月27日起至实际给付完毕之日止,按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算);（三）***赔偿天旺公司延误工期损失853,687.20元;（四）***赔偿天旺公司工程质量保修期内维修费用损失187,509.80元;（五）驳回天旺公司的其他诉讼请求;（六）驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审查明事实与一审判决认定事实一致。

本院结合当事人诉辩意见，对本案焦点问题认定如下：

一、关于一审审理中是否存在程序违法问题。

（一）一审期间，东都公司于2014年12月8日向一审法院提出追加沈启华、***为无独立请求权第三人。2014年12月23日，一审法院准予追加沈启华、***为无独立请求权第三人。2016年3月14日，天旺公司变更诉讼请求，要求沈启华、***与东都公司对延误工期损失、质保期内维修费、逾期交付竣工材料损失、诉讼费用共同承担赔偿责任。2019年7月2日，天旺公司向一审法院出具申请，要求放弃对东都公司的诉讼请求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中第三人沈启华、***以无独立请求权第三人身份参加到本案诉讼中来，同时在天旺公司变更诉讼请求、明确要求放弃对东都公司的诉讼请求后，沈启华、***已经成为了被告型无独立请求权第三人。沈启华、***在法庭辩论结束前提出与本案有关的独立的诉讼请求，一审法院合并审理并无不当，天旺公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。

（二）关于天旺公司上诉称，一审开庭后天旺公司补充了新的证据，书面请求法院恢复法庭调查，一审法院既未恢复法庭调查,也未向天旺公司说明不予恢复的理由,剥夺了天旺公司的诉讼权利问题。

一审法院最后一次开庭时间为2019年7月1日，天旺公司于2019年7月2日提交的《恢复法庭调查申请》提出“之前法庭开庭时，天旺公司有遗漏证据尚未提供，还有开庭之后新的调查取证的证据准备向法庭提供”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款规定：“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。”天旺公司于一审庭审后提交申请，属在举证期限届满后申请延长举证期限，一审法院依法未予准许并无不当。同时，天旺公司亦在二审期间向本院提交了相应证据，本院已组织进行举证质证，已充分保障天旺公司诉讼权利。因此，天旺公司关于一审举证问题的上诉请求本院不予支持。

综上，一审法院在本案审理中程序合法，天旺公司该项上诉请求本院不予支持。

二、关于天旺公司主张一审判决认定天旺公司给付***工程欠款数额是否存在错误问题。

（一）关于人工费、材料费、土建混凝土调差及土建钢筋主材调差4,750,273元计入造价总额是否错误问题。

天旺公司上诉主张，应当按照天旺公司主张的下浮调差数额进行认定。1.《施工合同补充协议》第5页第3条，明确约定了材差的基数价格,而不是约定按定额价格计算。2.《甲指乙供材料(设备)指定限价会签单》上也明确告知当期真实市场价格与计算方法。3.在(2012)长高开民初字第879号案件中，沈启华向张喜汉进行了钢材采购，该《销货清单》记载的钢材价格,能够证明天旺公司向东都公司发出的18份《甲指乙供材料(设备)指定限价会签单》中的价格是真实的市场价格,应当以该价格计算材差。

***辩称，一审判决认定人工费、材料费、土建混凝土及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价为4,750,273元正确，事实依据充分、证据采信得当。1.一审法院系根据双方申请委托鉴定机构对案涉工程造价等事宜进行司法鉴定，鉴定程序合法有效且经过各方多次质证并充分发表意见，天旺公司一审中对于造价方法、造价范围等亦未提出异议，一审判决对案涉工程造价的认定并无不当；2.一审判决对人工费、材料费、土建混凝土及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价为4,750,273元（1,978,253元+1,157,344元+1,614,676元=4,750,273元）的认定均来源于《造价鉴定报告书》（详见《造价鉴定报告书》附表部分），其认定及采信依据是《施工合同补充协议》第五条约定，因此，一审判决对于人工费、材料费、土建混凝土及土建钢筋主材调差所对应增加的工程造价的认定正确。

***答辩意见与***一致。

东都公司称，与东都公司无关。

本院认为，1.对该项供材金额的计算依据问题。天旺公司主张的《甲指乙供材料(设备)指定限价会签单》上均无施工方签字确认，且天旺公司同时提交的《文件发放记录簿》系其公司制作的发放材料清单，亦无法体现施工方对《甲指乙供材料(设备)指定限价会签单》的确认。《施工合同补充协议》中对于钢材价格约定为：“钢材基数按单价4,750元每吨计算，此项材料主体完毕前对每月对市场价格进行调研后经双方签单确认，结算时按双方签字确认的限价单价格进行数平均计算最终单价。超出基数单价±3%以内不做调整，±3%以外部分，甲方在计算时按图纸设计用量给予计算及增减。”天旺公司主张按其提供的《甲指乙供材料(设备)指定限价会签单》确定价格，但无证据证明该会签单经“双方签单确认”。故一审法院未将《甲指乙供材料(设备)指定限价会签单》作为定价依据并无不当。2.关于天旺公司主张应对调差下浮计算问题。《施工合同补充协议》第五条对工程结算明确约定为：“以设计图纸面积为准计算最终建筑面积×包干价＋经济签证＋奖励＋分包项目配合费＋本协议条款约定的应增加的材差－违约金（罚款）－甲方代扣代缴费用－其他应付款，确定竣工结算。”该条并未对增加的材差进行下浮计算的约定，亦无法律规定对增加的材差必须再予以下浮计算，故天旺公司的该项主张无合同及法律依据，本院不予支持。

（二）关于施工项目中还应否扣除4,736,271.4元问题。

1.关于各号楼住宅楼梯间水泥踢脚线《鉴定报告书》鉴定下浮后金额为167,433元应否予以扣除问题。天旺公司主张各号楼住宅楼梯间水泥踢脚线未施工客观存在,鉴定机构到现场确认水泥踢脚线未施工，故该项金额应予扣除。

***对包括本项在内的8项涉及应否扣除4,736,271.4元的问题统一答辩称，案涉工程的《鉴定报告书》征求意见稿及正式稿作出后，双方对于案涉工程的各项造价已经举证、质证并充分陈述了意见，一审判决36页至52页部分对于《鉴定报告书》采纳的理由也进行了论述说明，天旺公司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，不应得到支持。

***对包括本项在内的8项涉及应否扣除相关费用的问题统一答辩称，该项上诉请求及理由与我方无关。

东都公司对包括本项在内的8项涉及应否扣除相关费用的问题统一述称，该项上诉请求及理由与我方无关。

本院认为，沈启华于一审主张“设计图中的明踢脚线在国家规范中已经明确取消，我方做的暗踢脚线。”鉴定机构对此答复意见为：该项目属于隐蔽工程。对于楼梯间的暗踢脚线是否已施工完成，天旺公司在办理验收手续时并未注明或提出异议，一审判决对该项数额未予扣除并无不当。

2.关于各号楼的开关、插座管线预埋及安装数量是否不足，应否扣除27万元问题。

天旺公司上诉主张，双方在图纸中明确标明了各栋号的开关、插座管线预埋及安装数量,沈启华施工中预埋及安装数量不足客观存在。

本院认为，因图纸中对各栋号的开关、插座管线预埋及安装数量有明确标注，实际交工后该项施工量是否符合图纸要求属接收单位即天旺公司举证责任范围。因案涉工程已经各方共同办理了竣工验收手续，天旺公司未提供其主张的该项施工量不足的证据，一审判决对此未予认定并无不当。

3.关于排烟、应急照明、报警系统1,157,562元应否扣除问题。

天旺公司主张，排烟、应急照明、报警系统是施工图纸的施工范围即为《施工合同补充协议》第二条约定的承包范围，非天旺公司分包范围。

天旺公司出示新证据：天旺公司开发的本案同一小区三标段的施工单位工地负责人陈喜柱签字的“甲代付、代施”项目明细、吉林省高级人民法院（2017）吉民终26号民事判决。证明：天旺公司开发该小区与所有施工单位均约定“应急照明、防排烟及报警”系施工单位施工范围，因三标段未施工，其工地负责人签字确认，法院生效判决也将该部分设计的款项从天旺公司应付的总工程款中扣除。因同一项目不可有两种发包形式，故本案也应扣除。

***质证称，1.该证据不属于新证据范围，该证据形成于本案一审判决之前，天旺公司亦没有提供该组证据属于新证据的依据。2.该证据于本案无关联性，本案所涉工程是天旺名都小区一、四标段，而天旺公司提供的该证据是三标段工程属长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称吉泽公司）施工范围。沈启华与吉泽公司施工的内容和范围不同，不同标段的施工情况也不同，不能够按照另案中对于施工状况的认定来推定沈启华的施工状况。3.该组证据并没有吉泽公司的盖章，上面签字人员真实性我方也有异议，天旺公司提供的判决书显示的主体为吉泽公司和天旺公司，并没有体现其他主体。

***质证称，该证据及所证明问题与***无关。

东都公司质证称，该证据及所证明问题与东都公司无关。

本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据体现工程为天旺名都小区三标段的工程，天旺公司与三标段施工方所签订的施工协议或现场确认单据仅约束该三标段合同相对人，对本案一、四标段施工方不具有约束及示范效力。

本院认为，《施工合同补充协议》对施工方承包范围及天旺公司分包项目均做了明确约定。天旺公司分包项目包括：“6.智能化工程（室内埋管除外）……9.室外燃气、热力、给排水、消防、电力工程。”一审判决依据建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及建设部、公安部《火警自动报警系统施工及验收规范》（GB50166-2007）中的相关规定，认定应急照明、消防报警、防排烟属于建设工程项目的智能化工程范围认定事实清楚，依据充分。故，此项工程项目属天旺公司对外分包项目，天旺公司此项上诉请求本院不予支持。

4.关于4号楼越冬维护费10万元应否扣除问题。

天旺公司主张一审中***已确认未做2012-2013冬季工程越冬维护，天旺公司为了工程安全必须做越冬维护。一审判决以天旺公司“未提供关于该项工程需要进行越冬维护以及沈启华拒绝越冬维护的证据,亦未提供越冬维护的施工方案”为由对天旺公司主张扣除该项费用不予支持是错误的。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天旺公司未提供证据证明该项工程在2012-2013冬季需要进行越冬维护以及沈启华拒绝越冬维护，亦未提供越冬维护的施工方案证明合理的维护费用金额，一审判决对天旺公司该项主张未予支持并无不当。

5.关于单元入楼口台阶理石造型费用应否予以下浮问题。

天旺公司上诉主张，这项工程属于沈启华、***的图纸施工范围,天旺公司已经提供了图纸证明,沈启华未施工也是客观事实,天旺公司另行分包施工也实际支付了该项工程款,已向法院提供了分包合同与给付12.65万元的凭证。单元入楼口台阶理石造型金额应按实际发生金额12.65万元予以扣除,一审判决将该数额下浮了21.76%是错误的。

本院认为，一审中沈启华对该项工程未施工并无异议，单元入楼口台阶造型属图纸内应完工程沈启华未实际施工应从工程款中扣除。但图纸要求为文化石铺设，天旺公司另行发包为理石铺设。因无节点图纸，鉴定机构无法计算该项工程量。故虽天旺公司主张理石铺设工程款为12.65万元，但该款比照文化石铺设应有一定比例的差值。一审判决依据鉴定意见确定21.76%的下浮比例较为适当。对天旺公司该项上诉理由本院不予支持。

6.14号楼地下室管线穿孔洞封堵5万元应否扣除问题。

天旺公司上诉主张，此部分是验收交付工程的必要条件,应是东都公司的施工范围内,一审判决已认定该项工程属施工方的承包范围。***没有证据证明此项工程沈启华已全部施工完毕并验收合格,而天旺公司已经向一审法院提供了与天津东方奥特集团吉林建筑有限公司签订另行分包合同及支付施工款5万元的证据,足以证明沈启华未施工,故天旺公司主张扣除该项费用应当支持。

本院认为，本项争议焦点为：沈启华对14号楼地下室管线穿孔洞封堵工程是否实际施工。天旺公司对此并未出具直接证据证明，即无施工方、监理方等对该项未实际施工的确认。天旺公司仅提供其与天津东方奥特集团吉林建筑有限公司签订的分包合同及支付施工款5万元的证据，该证据仅能辅助直接证据进行侧面佐证，无法独立证明待证事实。故对天旺公司该项上诉理由本院不予支持。

7．关于单元配电箱至建筑接线箱的电缆施工费用1,113,750元应否从工程款中扣除问题。

天旺公司上诉主张，1.单元配电箱至建筑接线箱的电缆为施工图纸范围,由于东都公司未按通知要求施工,天旺公司只得另行发包给由吉林省瑞恩特电力安装工程有限公司施工,天旺公司已支付该项目价款1,113,750元,该款应当从工程造价中扣除。2.天旺公司开发的同一小区三标段中,吉泽公司起诉天旺公司工程款纠纷案件中的生效判决已经将单元配电箱至建筑接线箱的电缆施工费用从包干总价中予以扣除。3.对于没有施工单元配电箱至建筑配电箱电缆的事实,***已自认。

天旺公司提出新证据：吉林省电力有限公司长春供电公司发票一份。证明：属于天旺公司施工范围的“甲方将进户电缆铺设至建筑接线箱”的电力工程，已由吉林省电力有限公司长春供电公司施工完毕，天旺支付了工程款5,306,128.8元。

***质证称，1.该证据不属于新证据范围，该证据形成于本案一审判决之前；2.该份发票不能够证明与本案的工程有关；3.根据《施工合同补充协议》及附件二第三款的约定，双方约定明确，应当按照合同约定认定。

***质证称，该证据及所证明问题与***无关。

东都公司质证称，该证据及所证明问题与东都公司无关。

本院对该组证据的真实性予以确认，但天旺公司与吉林省电力有限公司长春供电公司之间供电合同关系的往来发票，仅能证明供电双方之间合同履行内容，无法证明天旺公司与本案施工人之间施工合同约定的内容。

本院认为，根据《施工合同补充协议》附件2《技术要求》第3款关于室外部分甲方（天旺公司）与乙方（东都公司）工作界面的划定第（4）项约定：“强弱电：由甲方将进户电缆铺设至建筑接线箱。室外引入单元配电箱（弱电箱）间的套管预埋由乙方完成，施工至建筑外墙以外1.5米处。”天旺公司对“甲方将进户电缆铺设至建筑接线箱”无异议，且出具上述证据证明其已完成该项工程。但关于天旺公司“单元配电箱至建筑接线箱的电缆施工”应由沈启华完成的主张，应依据双方合同约定进行判断。而上述合同对施工方所应承担的工程范围约定为“室外引入单元配电箱（弱电箱）间的套管预埋由乙方完成，施工至建筑外墙以外1.5米处。”该条款仅系对套管预埋工程进行的约定，无法推出电缆工程也由施工方完成，更无对该电缆工程两端节点的约定。天旺公司的该项主张无事实及法律依据本院不予支持。

8.关于工程竣工验收前发生的工程整改费用185万元应否扣除问题。

天旺公司上诉主张，依据《建设工程质量管理条例》第三十二条之规定,并依据补充协议第35页第十六条第2款、第11页第九条第2款、第24页第2.2.2、第33页第9.5之约定,在工程竣工验收前,沈启华负有对于工程存在的质量问题进行整改并承担整改费用的法定与约定义务。天旺公司提供的《公共工程质量验收表(工程质量缺陷)》证明了沈启华施工的工程存在的需要整改的质量问题。虽然东都公司与***对于该表加盖的“长春市东都建设有限责任公司高新天旺名都小区项目部”印章真实性提出异议,但对该表加盖的监理单位印章的真实性无异议。依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条关于“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑规模承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正”的规定,监理单位有权认定涉案工程在竣工验收前存在需要整改的质量问题,监理公司的认定足以证明该表记载的需整改的问题的真实性。并且,在2019年7月1日开庭审判长要求天旺公司提供在工程建设中使用过“长春市东都建设有限责任公司高新天旺名都小区项目部”公章后,天旺公司搜集了监理公司出具的证明及有关的合同等能够证明东都公司派人参加并确认了工程质量问题,天旺公司申请恢复法庭调查,但法庭并未恢复,不仅程序违法也导致认定事实错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款的规定,天旺公司在2019年7月1日庭审后发现的证据属于二审中的新证据,请二审法院依据该新证据记载的事实,依法纠正一审判决认定错误的相关事实。正是因东都公司(沈启华)拒不履行工程质量整改义务,在已经延期完工380余天的情况下,天旺公司为了尽快完成竣工验收,只得委托天津东方奥特建设集团吉林建筑有限公司代其进行整改,并垫付工程质量修复费用185万元,有天旺公司与签订的《土建工程修复整改合同》及收款收据为凭。因此,此185万元应予以扣除。一审判决中“无法认定天旺公司与东都公司或实际施工人沈启华(包括后续转包的施工人兰旭峰)对工程存在的质量问题进行了确认;天旺公司未能提供已通知东都公司或者实际施工人进行整改并且拒绝整改的证据;天旺公司主张自行委托整改仅提供了《土建工程修复整改合同》及天津东方奥特公司出具的收款收据,并未提供相关支付凭证”的认定没有事实依据,对天旺公司主张扣除的该笔维修费用不予确认是错误的。

天旺公司提出新证据：《关于工程进度款结算及竣工资料提交的通知》以及通知后所附的工程竣工结算资料内容及要求，该证据在本次一审也提交过，但是没有恢复开庭，也就没有质证，由***于2013年8月26日签收。证明：2013年7月5日至7月22日，天旺公司联合监理公司、物业公司及各分包单位汇同东都公司对沈启华施工的一、四标段进行了分户初验，初验后发现存在质量缺陷及未施工的项目，监理公司将初验发现的问题整改要求、整改时限通知东都公司，并要求整改后再验收。但东都公司在限定时间内未整改，未施工的项目也仍未施工，天旺公司代东都公司进行了施工及整改，即发生上诉状陈述的应扣除未施工部分的185万元工程款。

***质证称，1.天旺公司在原审的举证期限内并没有提交过该份证据，该份证据形成时间为2013年8月，不属于新证据范围；2.对于证据的真实性，我方无法确认；3.对于天旺公司主张的内容我方不予认可，在我方一审提交的证据12《工程竣工验收报告》中，天旺公司等各方已经盖章确认工程验收合格，工程验收报告中也明确记载施工方已经按照合同约定履行了全部义务，工程已经交付使用，验收报告的时间是2013年7月17日，天旺公司提供的该份证据与其验收内容相矛盾；4.我方从未收到过该份通知，一审法院对于天旺公司主张的185万元的主张，已经充分的听取了天旺公司的意见。

***质证称，***本人对该事情没有印象了。在该通知中，并没有明确需要整改的具体项目及内容，也无法确认监理公司向***发出了通知，不能证明天旺公司所证明的问题。其他意见与***一致。

东都公司质证称，具体情况代理人不清楚，需要向公司核实。

本院对本组证据认定如下：本次二审期间本院对该组证据虽组织当事人进行举证质证，但经查明天旺公司在原一审审理中曾提交过本组证据。本次一审重审中天旺公司如认为有必要可在举证期限内重新提交或提出进一步意见，但天旺公司仅于一审重审庭审后要求再次开庭并将该证据作为新证据提交，属怠于行使诉讼权利。一审法院对该证据未予质证并无不当。

本院认为：首先，天旺公司提交的《公共工程质量验收表（工程质量缺陷）》共12份，虽均有四部门盖章，但无一标明时间，对该表的形成时间无法确认。其次，该《公共工程质量验收表（工程质量缺陷）》上施工单位的印章为“长春市东都建设有限责任公司高新天旺名都小区项目部”，但一审判决已查明在案涉工程进行报验、申请过程中，使用的都是“长春市东都建筑有限责任公司高新天旺名都小区项目部”的印章，一审判决对该公章真实性未予确认并无不当。第三，天旺公司主张2013年7月5日至7月22日联合各部门进行分户初验，但天旺公司提交的其与天津东方奥特建设集团吉林建筑有限公司签订《土建工程修复整改合同》的时间为2013年7月20日。天旺公司在初验尚未结束、具体整改项尚未确定之时，即与第三方签订整改合同，该整改合同之必要性及合理性难以确认。第四，《施工合同补充协议》第十六条关于“工程竣工验收与移交”第2款约定：“监理工程师在收到书面通知后按约定的时间组织甲方、监理公司、物业公司进行工程预验收，并在验收后五天内提出整改意见，乙方按整改意见认真进行整改。监理认为符合验收条件后甲方工程部组织初步验收，并提出初验要求，乙方须在此后的7天内完成整改并通过初验。”依据该条约定，天旺公司未提供监理公司已通知东都公司或者实际施工人进行整改且遭到拒绝的证据。第五，2013年7月17日的《工程竣工验收报告》上均盖有建设单位天旺公司、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位公章。该报告在第四项工程竣工验收结论中明确记载“竣工验收结论（包括对需返修项目处理情况的说明）：天旺名都1#2#7#8#住宅工程、10#11#12#13#公建工程、14#地下车库经由建设、勘察、设计、施工、监理等单位的专家组成的验收组验收认为：参建各方能认真履行合同、严格执行法律、法规和强制性标准，符合设计和国家规范、规程、标准要求，工程质量合格。”天旺公司对该报告真实性未提出异议。第六，天旺工程仅提供天津东方奥特建设集团吉林建筑有限公司的收款收据，无转账凭证，无法确认该委托整改协议真实履行。综上，一审判决对该笔整改维修费用未予认定并无不当，天旺公司本项上诉理由本院不予支持。

（三）关于天旺公司主张其代付的委托门及门配件货款95,000元应否扣除问题。

天旺公司上诉主张，东都公司项目部在施工中将装好的门73樘、118个把手、82套门锁损坏,东都公司和东都项目部共同盖章给天旺公司出具代为支付的申请书,天旺公司已实际支付给了门厂95,000元,应予以扣除。而东都公司及沈启华均不能提供其向门厂付款的证据。一审判决认为天旺公司“仅提供了东都公司及其项目部的付款申请,并未提供已实际支付给指定收款单位吉林新多安全门有限公司的付款凭证,故对天旺公司主张扣除该笔款项本院不予支持”是错误的。

***辩称，根据《施工合同补充协议》的约定：门项目属于甲方即天旺公司分包项目，此项工程应当由负责门施工的分包单位负责保护和维修，由此生产的相关费用不应由***承担，且天旺公司提供的《委托门及门配件的货款给予代支付的申请书》并没有经过沈启华确认，天旺公司亦没有提供相关的付款凭证，不能证实此项费用真实发生，对天旺公司的此项上诉理由不应予以支持。

***辩称，该请求及理由与***无关。

东都公司述称，该请求及理由与东都公司无关。

本院认为，天旺公司主张施工方应支付95,000元购门款，天旺公司应承担其已实际支付该笔款项的举证责任。但天旺公司仅提供了东都公司及其项目部的付款申请，未能提供实际支付款项的证据，则天旺公司应承担举证不能的后果。一审判决认定该笔款项不应从工程款中扣除并无不当。

（四）关于应否支持天旺公司对***的20万元罚款问题。

天旺公司上诉主张，《施工合同补充协议》第十一条“乙方责任”第32项约定了“因东都不及时支付工人工资发生上访、投诉,甲方对乙方罚款20万元”。东都公司与***向天旺公司写了承诺书并保证如发生农民工上访事件,自愿接受20万元罚款。东都公司与***在第一结点分别盖章签字确认自愿接受此20万元罚款进行的结算。一审判决对此项扣款不予确认没有依据。

***辩称，因案涉的2011年5月25日《建设工程施工合同》、2011年4月《施工合同补充协议》均系无效的民事合同，除根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，工程款结算可以参照合同约定外，该合同其他约定条款对双方当事人没有法律拘束力，因此，对天旺公司主张的20万元罚款不应予以支持。需要特别指出的是，在吉泽公司与天旺公司建设施工合同纠纷一案中（与本案属于同一工程项目的不同标段），吉林省高级人民法院二审亦采用了该观点和意见[详见（2017）吉民终26号民事判决]，天旺公司对吉林省高级人民法院的该二审判决申请再审后，其再审申请已被最高法院依法驳回[（2017）最高法民申2698号]。

***辩称，该请求及理由与***无关。

东都公司述称，整个工程最后收尾工作由***完成。天旺公司主张的20万罚款发生是因为由沈启华到东都公司，要求东都公司协助对施工款项向天旺公司进行请示、协调，该罚款是否有效由法院裁决。

本院认为，第一，在建设工程施工合同中，发包方不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，故罚款属于发包方滥用业主优势地位，不应从工程款中扣除。在建筑工程界业主对承包方罚款几乎成了不成文的惯例，最高人民法院通过最高人民法院（2002）民一终字第10号判决明确表明：在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。第二，以罚款为名义的违约金条款在合同有效前提下，可能得到确认，不能因为有“罚款”的字样而当然认为该条款无效。但是，本案《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议》均被一审判决认定无效（且该两份合同无效为天旺公司一审诉请之内容），即使认定本案的罚款条款属于违约金条款范畴，该违约金条款亦因合同无效而无效。第三，在违约金条款无效的情况下，天旺公司如主张该20万罚款为实际损失之金额，其应按照过错责任原则对实际损失的发生承担负举证责任。本案全案审理中，天旺公司对欠付工程款的事实无异议，农民工上访亦与工程款未到位有直接关系，故无法认定农民工上访事件的全部过错责任在施工方。且天旺公司未提出任何证据证明已发生20万的实际损失。综上，本院对天旺公司本项上诉理由无法支持。

三、关于一审判决“自2013年7月27日起给付利息”是否错误问题。

天旺公司上诉主张，《施工合同补充协议》第22页第十四条“造价审核”第1款约定:“工程竣工验收合格后,由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核,审核完毕后由甲乙双方最终认定。”该条第4款约定:“若由于乙方原因不能满足合同的相关要求而引起结算延误,责任由乙方承担。”但是,无论是沈启华还是东都公司均未向天旺公司报送过结算资料,天旺公司为及时结算,于2013年9月27日通过长春市国立公证处向东都公司邮寄送达《关于工程进度款结算及竣工资料提交的通知》以及该通知附件一《工程竣工结算资料内容及要求》。要求东都公司限期提交工程竣工资料以及工程结算资料,《工程竣工结算资料内容及要求》第四条中载明了需要东都公司提交竣工结算资料的明细。然而,东都公司、沈启华、***却一直拒不提交工程竣工资料与结算资料,怠于行使与履行向天旺公司提交工程结算文件的合同权利与义务,直接造成工程结算工作无法进行,导致工程款金额无法确定、利息无法计算,因此产生的结算延误责任应当由东都公司与沈启华、***承担,而无权要求天旺公司支付工程结算完成之日前的工程款利息。2014年11月27日天旺公司被迫将东都公司起诉至法院,要求对涉案工程进行结算。虽然法院委托的鉴定单位于2018年5月22日对涉案工程款数额出具了鉴定意见,但是鉴定意见存在争议项目,是否支持争议项目尚待法院作出判决,双方当事人无法依据该鉴定意见明确涉案工程的结算价款,涉案工程款数额需要法院判决生效时才能最终确定,故工程欠款利息应当从法院判决生效之日起计算。

***辩称，一审判决判令天旺公司自2013年7月27日给付欠付工程款的利息认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，对天旺公司的此项上诉理由不应予以支持。***认为，案涉工程于2013年7月17日验收合格并交付给天旺公司使用后，天旺公司即应按照中国人民银行贷款利率标准给付***工程款，吉林省高院（2017）吉民终26号民事判决持同样观点和裁判意见。

***辩称，该请求及理由与***无关。

东都公司述称，该请求及理由与东都公司无关。

天旺公司提出新证据：2014年11月7日起诉状一份。

因该份证据系本案原一审天旺公司起诉状,非证据更非新证据，本院无法对其组织质证并评判。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”案涉工程于2013年7月27日通过联合验收并交付天旺公司使用，一审判决认定天旺公司欠付工程款的利息应从2013年7月27日计算并无不当。

四、关于一审判决认定沈启华对工期延误应承担70%责任是否错误问题。

天旺公司上诉主张，一审判决认定“***主张因天旺公司未按期支付工程款导致工期延误的抗辩理由不成立”,证明天旺公司对于工期延误没有任何过错,对工期延误不应承担任何责任。而一审判决认定的“天旺公司直接发包的土方、塑钢窗施工队存在配合不力或工期延误的情况”系认定事实错误,认定天旺公司承担工期延误责任的30%没有事实依据,应由***承担全部责任。另，在天旺公司起诉的案涉小区三标段案件中,一审法院同一庭所作出的已经生效的(2017)吉01民终5274号民事判决已经认定施工方对工期延误承担全部责任,也证明本案判决认定是错误的。

***辩称，1.沈启华在施工过程中没有延误工期等违约行为，工期迟延是由于天旺公司自身原因所造成，天旺公司要求***（沈启华）承担赔偿责任没有事实和法律依据。案涉工程工期迟延是由于天旺公司在约定的工期前未取得土地、规划、施工手续（2011年6月21日天旺公司才取得工程施工许可证）、未按期足额支付工程款、违法对十四项工程进行分包、分包施工迟延、天旺公司指定材料（即甲供材）未按期到场等天旺公司自身的原因造成的，与***（沈启华）并无关系，***在本案一审过程中已提供了充分的证据证明上述事实（详见***在一审中提供的证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12）。2.（2017）吉01民终字第5274号民事判决与本案所涉工程的施工情况、施工进度等均不同，亦不是同一施工人施工，不能以另案中的施工情况等作为认定本案事实的根据。天旺公司在一审中也向法院提供了此份证据材料，但一审法院经审理后综合评判认为该份证据与本案并无关联，因此未予采信，一审判决未予采信此份证据正确。3.***虽未对本案一审判决提出上诉，但对于一审判决关于工期延误责任比例的划分及认定仍有异议。***一审中已提供大量充分、有效的证据证明工期延误系由于天旺公司自身原因造成，相应的责任理应由天旺公司自行承担，***之所以未对一审判决中的此部分事实提出上诉，系由于该案从2014年至今已有6年之久，因天旺公司拖欠巨额工程款，给沈启华、***夫妻二人造成了巨大的经济压力和精神压力，二人均身患癌症却无力支付治疗费用，沈启华现已因病去世，***已无力再承担上诉费用，因此，一审判决对此部分事实的认定及责任比例划分确有不当，恳请二审法院对此部分予以充分考虑。

***辩称，该请求及理由与***无关。

东都公司述称，该请求及理由与东都公司无关。

本院认为，根据本案事实：《施工合同补充协议》约定的开工时间为2011年4月20日，根据2011年5月26日天旺公司“开工动员大会”的内容可以认定，2011年5月17日至5月27日为天旺公司分包的桩基础工程施工时间，沈启华实际施工时间应从2011年5月27日开始。实际竣工日期为2013年7月27日，存在工期延期交付情形。根据《监理例会纪要》记载，案涉工程工期延误既存在承包人施工资金实力不足、现场施工人手不够、施工组织不力的情况。也存在现因甲方分包工程滞后影响土建施工导致工期延误的情况。其中，塑钢窗分包部分明确记载“塑钢窗安装始终存在问题，满足不了土建施工需要”；外网分包工程明确记载“外网进场一个月，人员一直不足，保证不了工程进度”“一切以外网为主、如果现场施工与外网冲突，那么以外网施工优先”。因此，承包人未按协议约定期限完成施工内容，应对工程延期竣工交付使用承担主要责任，发包人部分对外分包项目配合不力拖延施工进度亦应承担一定比例的次要责任。一审判决酌情认定沈启华对工期延误的责任为70%较为合理。天旺公司本项上诉理由本院不予支持。

五、关于一审判决***应赔偿因工期延误给天旺公司造成的损失的数额如何认定、已认定数额责任比例划分问题。

天旺公司在本项上诉请求中主张，1.天旺公司向购房人支付违约金及所退的6套房造成销售差额2,354,087元、诉讼受理费18,480元、给退房人的违约金64,276元、退房款利息损失1,542,630元（按银行四倍贷款利率计算）未予认定。原买受人贷款利息赔偿款674,136.54元仅认定数额为518,596.22元，且天旺公司对该数额的比例认定为70%也有异议。2.天旺公司提供的天旺公司与房屋买受人签订的《商品房买卖合同》185份,依据《商品房买卖合同》给买受人支付逾期交房违约金的《协议书》、收取违约金的收据以及收款人的身份证复印件,证明天旺公司已支付购房人逾期交房违约金金额共计4,013,575元,利息963,258元,共计4,976,832.56元。一审法院仅支持427,582元的70%即299,307.40元没有法律依据。天旺公司二审庭审再次主张天旺公司可以向法庭提供全部商品房买卖合同。

***辩称，一审判决对于天旺公司所主张的各项损失及理由，已经进行了充分的论证分析，对天旺公司提供的证据的真实性、关联性及是否采信等问题均已进行详细分析，一审判决未予支持天旺公司的诉求符合法律规定，依据充分。天旺公司在一审中提供的“185份《商品房买卖合同》、支付逾期交房违约金的《协议书》、收取违约金的收据及收款人的身份证复印件”均不足以证明天旺公司实际支付了违约金及支付的具体金额，尤其是缺少关键的付款凭证材料，天旺公司亦未提供证据证明上述证据与本案相关即天旺公司的损失与***（沈启华）的施工之间存在因果关系，一审判决认定并予以支持的违约金损失427,582元实际上也缺乏事实和法律依据，天旺公司的此项上诉理由不应得到支持。

***辩称，天旺公司未要求***承担责任，该项与***无关。

东都公司述称，该请求及理由与东都公司无关。

天旺公司提交新证据：吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终5274号民事判决。证明：生效判决对天旺公司同一小区三标段延期交房造成的退房的全部损失予以保护。

***质证称，1.该份证据是在一审判决前所形成的，不属于新证据范围，天旺公司也没有合理解释为何二审没有提交；2.该证据与本案不具有关联性。

***质证称，关于该请求及理由与***质证意见一致。

东都公司未提交此项质证意见。

关于该组证据本院认定如下：该判决所涉工程系天旺名都小区三标段工程，与本案非同一标段非同一施工人。该判决系基于三标段发包人与承包人之间的权利义务约定及履行情况进行的认定，本案责任认定不能当然以三标段责任划分为依据。

本院认为，（一）关于进入诉讼调解的六套房屋产生的损失问题。1.对退房再次销售所产生的差价损失，应以确定发生的首次销售及再次销售之差额予以认定。该六套房屋首次销售发生在2011年11月9日至2012年3月9日之间，单价分别为：8,053元/㎡、9,684元/㎡、7,846元/㎡、8,536元、9,684元/㎡、6,968元/㎡。再次销售时间为2014年3月13日至3月14日，销售价格分别为：5,300元/㎡、5,500元/㎡、5,400元/㎡、5,300元/㎡、5,550元/㎡、5,300元/㎡。对于再次销售价格，天旺公司虽提供相应的房屋买卖合同及自开发票存根联，但未提供收款收据、转账记录等收款凭证，同时该再次销售价格明显低于天旺公司2013年6月份左右房屋销售单价，天旺公司主张的再次销售价格真实性无法确认。故一审判对该差价款项未予认定并无不当。同时，天旺公司主张的该项退房差价款的四倍同期贷款利率亦不予支持。2.关于退房违约金问题。该六套房屋的买受人向法院起诉虽请求解除合同、退还房款、支付违约金，但天旺公司与买受人达成的调解协议中未包括天旺公司向买受人支付违约金的内容，天旺公司据此要求***承担该项违约金无依据。3.天旺公司因上述诉讼产生的诉讼费用不属于逾期交工造成的直接损失。4.天旺公司主张的赔付买受人银行按揭贷款利息应计算至案涉工程交付月的扣款核准日，一审判决按此计算数额为518,596.22元并无不当。（二）关于天旺公司主张的逾期交房损失数额认定问题。一审中，天旺公司提交了《商品房买卖合同》185份，逾期交房违约金的《协议书》、收取违约金的收据以及收款人的身份证复印件。一审判决认定其中83户手续完备，但其中有四户（张喆、王莉、刘玉松、张晓峤）材料存在问题：商品房买卖合同（复印件）内容不完备、无买受人签字的合同尾页、无签约日期、交付日期、无支付凭证、无领取违约金人员身份证复印件。本院经核对证据材料，对一审判决认定的上述事实予以确认。天旺公司未能对部分合同所附收款收据上无收款人签字盖章、部分逾期交房违约金的《协议书》无甲乙双方签字盖章等问题提出充分解释说明。一审法院已组织当事人对全套合同进行核对，天旺公司于一审之时即应提交完备的合同及转账凭证等证据以供质证，二审审理期间对该185份合同及相应证据无需再重复举证。一审判决对天旺公司提供的185份《商品房买卖合同》及相关证据的采信理由并无不当，本院对一审判决认定的逾期交房违约金损失数额为427,582元予以支持。同时，本院对天旺公司与施工方在逾期交付工程的责任划分已进行评判，不再赘述，一审判决针对认定金额按已划分的责任比例进行折减并无不当。

六、关于***逾期交付竣工资料给天旺公司造成的损失1,800,948.22元应否支持；如应支持，***应否对逾期交付竣工资料的损失承担连带责任问题。

天旺公司上诉主张，1.沈启华、***、东都公司拒不提供完整的竣工资料的事实清楚,一审判决也认定施工人应按照合同约定及法律规定在工程竣工验收后向发包人移交完整的竣工图纸及相关资料,未能按时移交导致发包方不能按期办理竣工备案以致影响产权备案造成开发商对房屋买受人承担违约责任、赔偿损失的,施工人应当予以赔偿。因拒不交付竣工资料导致天旺公司已销售的房屋无法办理产权证,而天旺公司与买受人签订的《商品房买卖合同》足以证明应向买受人支付延期办理产权证的违约金1,077,549.40元。2.关于公积金贷款保障金的利息损失,天旺公司作为案涉项目的开发商,在对房屋预售时,根据买受人办理公积金贷款的情况缴纳保证金,在不能办理产权的情况下银行或住房公积金中心对该笔保证金不予返还，当然造成了利息损失,该损失与逾期交付竣工资料具有直接关联性。一审法院对天旺公司该项主张不予支持没有依据。***应当对逾期交付竣工资料的损失承担连带责任。尽管***与天旺公司并无直接的合同关系,但竣工资料由***控制，其逾期交付的事实清楚,故***应当对逾期交付竣工资料的损失承担连带责任。

***辩称，1.***（沈启华）已按照合同约定履行了施工义务，天旺公司在《工程竣工验收报告》中对此也明确予以确认，天旺公司主张***赔偿因逾期交付竣工资料给天旺公司造成的损失共计1,800,948.28元没有事实和法律依据；2.天旺公司未提供有效证据证明其主张的此部分损失已实际发生及发生金额，也未提供证据证明此项主张与***（沈启华）的施工存在关联性，天旺公司的此项上诉理由缺乏事实根据。

***辩称，1.***不是本案建设施工合同的主体，基于合同相对性原则，***不应承担任何合同责任；2.天旺公司无证据证明***控制竣工资料，案涉项目已经完成备案登记，但在登记过程中***未提供任何协助行为，也证明案涉工程是否能完成备案与***无关；3.天旺公司曾明确主张竣工资料是在兰旭峰手里，并不在***处，天旺公司在明知***不持有资料的情形下，对***提起诉讼属于恶意告诉；4.即使在资料齐备的情况下，天旺公司提交的保证金申请表明确显示的两笔申请时间间隔也有十五个月，足以证明保证金的返还与竣工备案资料没有必然联系；5.工程所涉所有的检测都是天旺公司委托的，不是***或者兰旭峰委托，这也证明与***无关。

东都公司述称，关于竣工资料原有的检测都由天旺公司委托鉴定部门，随鉴定随抽检。检测报告应该沈启华具有，我方主张资料在***手里控制，所有工程是由***前往检测公司收取并持有，并以之为条件向天旺公司索要工程款。

天旺公司提交新证据：《长春市住房公积金管理中心保证金返还审批表》。证明：***（沈启华）、***拒不提供完整的竣工资料，天旺公司无法办理涉案工程的竣工资料备案手续，致使房屋买受人无法办理产权证、公积金中心和银行不能办理他项权证，致使保证金至今未能返还，造成天旺至起诉时不能收回保证金的利息损失为723,398.82元。

***质证称，1.该保证金返还审批表均是复印件不是原件，对该份证据真实性有异议；2.该份证据是在一审判决前所形成的，不属于新证据范围，天旺公司也没有合理解释为何二审没有提交；4.天旺公司没有提供证据证明上述损失与本案沈启华施工的工程存在关联性，天旺公司作为房地产开发企业，取得利润的途径是销售商品房，其交纳保证金是履行开发企业的责任，与本案并无关联。

***质证称，1.该组证据并未载明因***的原因而导致延期退还保证金；2.保证金何时返还与何时交付竣工资料没有必然联系；3.该账户为保证金账户，天旺公司所交保证金在交付期间应该是有利息的，不存在利息损失。

东都公司质证称，原件核对了，是打印机打印的原件非复印件。

本院对该组《长春市住房公积金管理中心保证金返还审批表》的真实性予以确认。

本院认为，1.交付完整的竣工图纸及相关资料属施工人应尽之附随义务，如因未能履行该义务给发包人造成损害应当承担赔偿责任，但该赔偿数额应当以实际损失为依据。天旺公司未能提供其已向买受人支付逾期办证违约金的相关凭证，一审判决据此未能认定该项损失之实际数额并无不当。2.预售商品房公积金贷款保证金系由开发商存入公积金管理中心指定的银行账户，已进入银行账户的资金至返还之日均由该银行按照银行业相关规定核定利息是否支付、支付比例等。天旺公司未提供证据证明银行对存入其保证金账户的资金不核定利息，即利息损失数额的确定性无法证明；天旺公司亦未提供证据证明逾期交付竣工资料与其主张的利息损失之间存在直接、唯一因果关系，即利息损失与逾期交付竣工材料之间的关联性无法证明。故天旺公司该项上诉理由本院无法支持。

综上所述，吉林省天旺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费129,045.04元，由吉林省天旺房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄一鸣

审 判 员　任淑秋

审 判 员　郭金专

二〇二〇年十一月十三日

法官助理　张智超

书 记 员　王　笛