昌邑市金达建筑有限公司、潍坊市磁力玛电机有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终6110号

上诉人（原审原告）：昌邑市金达建筑有限公司。住所地：昌邑市卜庄镇。

法定代表人：卢兴卫，总经理。

委托诉讼代理人：宿朋海，男，1970年4月8日生，汉族，住公司××，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘东成，山东文宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊市磁力玛电机有限公司。住所地：昌邑滨海(下营)经济开发区。

法定代表人：张美英，经理。

被上诉人（原审第三人）：山东昌邑农村商业银行股份有限公司。住所地：昌邑市北海路136号。

法定代表人：岳俊强，董事长。

委托诉讼代理人：杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。

上诉人昌邑市金达建筑有限公司（简称金达公司）因与被上诉人潍坊市磁力玛电机有限公司（简称磁力玛公司）、被上诉人山东昌邑农村商业银行股份有限公司（简称昌邑农商银行）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的建设工程优先受偿权，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人在一审中提交的15项建设工程的竣工工程签证单、竣工图及施工说明、工程预(结)算书及工程材料价格单，是证实上诉人一审诉讼请求的完整证据链条，被上诉人虽然对以上证据的真实性均不认可，但并未提出相反的证据予以反驳。上诉人与被上诉人磁力玛公司签订工程竣工结算协议书的时间为2019年3月10日，早于昌邑农商银行提交的民事判决书的时间，上诉人与磁力玛公司不存在恶意排除执行的情况。2.涉案的建设工程项目较多，建设工期跨度较长，因磁力玛公司自身的原因，在金达公司与磁力玛公司签订工程竣工结算协议书之前，涉案工程一直没有实际使用，磁力玛公司更没有组织对涉案工程进行验收，磁力玛公司一直处于融资建设中，形成该种情况的原因在于磁力玛公司而非上诉人，不能以磁力玛公司的自身的原因而否定上诉人的建设工程价款的优先受偿权。3.关于一审认定上诉人提交的证据就应付工程款时间达不到高度盖然性的证明标准的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确提出了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据，最高人民法院的这一规定，即是采用的盖然性规则标准。本案中，上诉人就其所主张的事实提供了大量的书面证据，在本上诉状第一条中上诉人已经对证据效力问题进行了阐述，昌邑市农商行未提供出任何反驳证据，一审法院在依职权或依昌邑市农商行申请对涉案工程进行的调查取证，均未发现任何反驳证据，显然上诉人提供的证据的证明力明显大于没有任何反驳证据的昌邑市农商行的证明力。虽然工程签证单中存在没有签署时间的情况，但所有的工程签证单无日期，恰恰也能够证明系因双方对该项工作内容的工作惯例所致，并非不合理，也非不能排除合理怀疑。

磁力玛公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

昌邑农商银行答辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

金达公司向一审法院起诉请求：1.判令磁力玛公司支付1＃、2＃车间及厂内其他所有土建工程项目的建设工程款4722626.72元，并支付自起诉之日起至实际支付日止的利息，利率以中国人民银行同期贷款利率为准；2.依法判决金达公司在第一项诉讼请求范围内对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由磁力玛公司承担。

一审法院认定事实：金达公司与磁力玛公司达成工程建设施工协议，但未签订书面建设工程施工合同，约定金达公司为磁力玛公司建设车间、院墙等工程项目。工程地点位于昌邑市滨海（下营）经济开发区海澳路49号。

2019年3月10日，金达公司与磁力玛公司签订工程施工及工程竣工计算协议书，该协议书项目概况部分载明：工程项目为潍坊市磁力玛电机有限公司1＃、2＃车间及厂内其他所有土建工程，具体包括图纸内土建、水电安装工程及建设单位要求的零星工程；金达公司按照磁力玛公司现场的要求，包工、包料为磁力玛公司完成相应建设工程施工。协议载明项目建设时间为2010年12月4日开始，至2018年12月30日全部竣工。协议载明，工程建设的总工程款以双方确认的竣工工程结算为准，于双方结算确认完毕后15日内付清。协议书另附工程项目总决算确认书及对账单各1份。付款对账单载明磁力玛公司自2010年至2017年，共计向金达公司支付工程款1724600元，但并未提交款项支付凭证。工程项目总决算确认书载明15项工程决算总价为6447226.72元。金达公司提交15项工程的工程签证单及其工程预决算书，分别为：1＃车间一幢，预（结）算造价2890346.8元；2＃车间一幢，预（结）算造价944926.62元；门卫、门徽各一座，预（结）算造价97537.28元；厂区四周院墙，预（结）算造价279329.32元；厂区内浇筑部分砼路面，预（结）算造价563272.58元；厂区内建设自来水检修井池，预（结）算造价8256.02元；厕所（1号车间南），预（结）算造价20536.56元；石桥（大门处），预（结）算造价57321.23元；砼水池（2号车间北侧），预（结）算造价949762.24元；照壁一座，预（结）算造价21322.88元；零星工程（石砌排水沟、大门外浇筑砼路面两块、石桥东侧增加石护板坡、1＃车间西侧浇筑砼路面两块、1＃车间东北角小屋砼路面、1＃车间内增加电缆沟、2＃车间南侧厕所一座），预（结）算造价166860.14元；2＃车间北侧建造钢结构车间部分零星工程（不包括钢结构施工）,预（结）算造价240922.46元；厂区东北角建造小屋一座、车棚浇筑砼路面，预（结）算造价37064.31元；2＃车间作地面及在车间南侧浇筑砼路面，预（结）算造价155769.08元；砼水池四周浇筑设备基础十个，预（结）算造价13999.2元。金达公司与磁力玛公司均在工程材料价格单上签字确认。

磁力玛公司对欠金达公司工程款4722626.72元，不持异议。

2019年3月15日,昌邑法院作出（2018）鲁0786民初3693号、（2018）鲁0786民初3694号判决书，（2018）鲁0786民初3693号判决书判令：一、被告潍坊市磁力玛电机有限公司偿还金达公司山东昌邑农村商业银行股份有限公司借款本金3600000元及利息257705.38元（2017年6月21日之后的利息按原、被告约定计算至本判决生效后的付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告张旭东、张美英对上述借款本金及利息的偿还承担连带清偿责任，在偿付上述债务后有权向被告潍坊市磁力玛电机有限公司追偿；三、如被告潍坊市磁力玛电机有限公司不按期偿还上述款项，金达公司有权以被告所有的位于昌邑市滨海（下营）经济开发区海澳路49号1幢2幢房、房产证号为昌邑房权证城区字第0××6号的房产折价或以拍卖、变卖所得的价款在最高额3600000元范围内优先受偿。（2018）鲁0786民初3694号判决书判令：一、被告潍坊市磁力玛电机有限公司偿还金达公司山东昌邑农村商业银行股份有限公司借款本金6000000元及利息429508.98元（2017年6月21日之后的利息按原、被告约定计算至本判决生效后的付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告张旭东、张美英对上述借款本金及利息的偿还承担连带清偿责任，在偿付上述债务后有权向被告潍坊市磁力玛电机有限公司追偿；三、如被告潍坊市磁力玛电机有限公司不按期偿还上述款项，金达公司有权以被告所有的位于昌邑市滨海（下营）经济开发区昌国用（2013）第1112号工业用地使用权折价或以拍卖、变卖所得的价款在最高余额6000000元范围内优先受偿。

金达公司与磁力玛公司均出具承诺书，承诺本案非虚假诉讼,否则自愿承担相应法律责任。

一审法院认为，磁力玛公司对金达公司在第一次庭审提交的证据均没有异议，昌邑农商行虽持有异议，但并未提交证据反驳，且法院依职权或昌邑农商行申请对案涉工程进行了调查取证，亦未发现反驳证据，可以认定磁力玛公司与金达公司之间存在建设工程施工合同法律关系。金达公司依约完成相关工程量，经磁力玛公司认定为工程合格，并交付磁力玛公司使用，磁力玛公司应支付工程价款。关于工程款数额，磁力玛公司对金达公司于2019年3月10日签订的工程施工及工程竣工计算协议书附件——工程项目总决算确认书及对账单对工程价款进行了确认，昌邑农商行虽不予认可，亦未提交证据反驳，故对于金达公司要求磁力玛公司支付工程款4722626.72元的请求，应予支持。金达公司要求磁力玛公司支付自起诉之日至实际给付之日的利息请求，符合意思自治原则，并不违反法律强制规定，应予照准。

关于金达公司请求确认对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权问题，昌邑农商行认为本案存在诸多不合理之处，不予认可。法院认为，金达公司与磁力玛公司虽然在工程施工及工程竣工结算协议书中约定项目建设时间自2010年12月4日至2018年12月30日，但因金达公司磁力玛公司之间未签订书面的建设工程施工合同，亦未与其他单位签订监理合同，且竣工工程签证单中亦未注明日期，不能确定金达公司与磁力玛公司建设工程施工协议约定为分期施工、阶段付款；根据金达公司与磁力玛公司于2019年3月10日签订的工程施工及工程竣工结算协议书，磁力玛公司应于双方结算确认完毕15日内支付案涉工程款，而其在约定的期限内未支付工程款，遂成讼，根据本案查明的事实，双方签订本协议时磁力玛公司已经被昌邑农商行因金融借款合同纠纷诉至法院，其案涉厂房等财产被法院查封，故金达公司与磁力玛公司双方关于工程款付款时间的约定存在拖延或影响昌邑农商行实现抵押权的合理怀疑，且金达公司与磁力玛公司就案涉建设工程未签订书面的建设工程施工合同，金达公司与磁力玛公司未提交工程款支付凭证，工程签证单未注明签署日期，确实存在诸多不合理之处，不能排除合理怀疑，故，依据金达公司提交的证据，就应付工程款时间达不到高度盖然性的证明标准，金达公司对此应承担举证不能的法律后果。综上，对于金达公司的确认其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的请求，不予支持。金达公司可完善证据后，另案主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、潍坊市磁力玛电机有限公司支付给昌邑市金达建筑有限公司工程款4722626.72元及利息（以4722626.72元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回昌邑市金达建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44581元，财产保全费5000元，以上共计49581元，由潍坊市磁力玛电机有限公司承担。

二审中，金达公司申请证人柳某、高某出庭作证，证明涉案工程施工期间自2010年至2018年。昌邑农商行对证人证言不认可。本院认为，上述证人证言无其他证据佐证，本院不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释(二)》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，金达公司与磁力玛公司之间未签订书面的建设工程施工合同，未与其他单位签订监理合同，竣工工程签证单中未注明日期，无法根据施工合同确定磁力玛公司应当给付工程款的日期。虽然金达公司与磁力玛公司于2019年3月10日签订《工程施工及工程竣工结算协议书》，约定磁力玛公司应于双方结算确认完毕15日内支付案涉工程款，但因2019年3月10日之前，因金融借款合同纠纷，磁力玛公司已经被昌邑农商行诉至法院，涉案厂房等财产已被法院查封。在金达公司未提交其他证据佐证磁力玛公司应当给付工程款日期的情况下，仅凭《工程施工及工程竣工结算协议书》，不能排除达公司与磁力玛公司以双方约定的形式影响昌邑农商行实现抵押权的合理怀疑，故金达公司主张其享有涉案建设工程价款优先受偿权的证据不足，一审驳回其建设工程价款优先受偿权的诉讼请求正确。

综上，上诉人金达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费44581元，由上诉人昌邑市金达建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二〇年十一月六日

书记员　　田　然