郴州市第四建筑工程公司与郴州市华展房地产开发有限公司、某某、某某、某某返还原物纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郴民一终字第266号

上诉人（原审被告）郴州市第四建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路22号。

法定代表人杨三湘，该公司总经理。

委托代理人杨成卫，男，郴州市第四建筑工程公司副经理，住湖南省郴州市北湖区燕泉路53号。

委托代理人曹芷健，湖南银光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郴州市华展房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区协作路9号。

法定代表人蒋富平，该公司总经理。

委托代理人骆中政，湖南众望归律师事务所律师。

委托代理人唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。

原审被告***（曾用名周枧妹），男，1954年5月27日出生，汉族，湖南省安仁县人，居民，住湖南省郴州市燕泉路53号第四建筑工程公司院内。

原审第三人左正中（曾用名左正忠），男，1963年7月27日出生，汉族，湖南省安仁县人，居民，住郴州市北湖区燕泉路龙泉大市场8栋门面。

原审第三人刘梅开，男，1953年11月6日出生，汉族，湖南省安仁县人，居民，现住郴州市北湖区燕泉路龙泉大市场10栋门面。

上诉人郴州市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）因与被上诉人郴州市华展房地产开发有限公司（以下简称华展公司）、原审被告***、原审第三人左正中、刘梅开返还原物纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2001年5月18日，***与左正中、刘梅开借用四建公司的施工资质，以四建公司的名义与华展公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：“发包方：郴州市华展房地产开发公司（简称甲方），承包方：郴州市四建公司（简称乙方），依据《中华人民共和国合同法》、《建筑法》及有关文件规定；经双方协商，签订本合同，共同遵守。第一条：工程项目一、工程名称：“燕子小区”住宅捌、玖、拾栋。二、工程地点：市燕子前路22号。三、承包范围与内容：捌、玖、拾栋商住楼，土建及内外装饰、水电安装，面积约4700㎡，增加工程量按九九定额下降5%结算。四、决算造价：全包每平方米452元，包括：土建、水、电、门、窗、内外装饰。五、材质要求：铝合金窗（1㎜厚）、白铝蓝玻、卷闸门（1㎜厚）。所有的建筑安装、装饰及水电材料必须使用正厂生产的合格产品，交甲方签证后方可使用。第二条：工程价款的支付与结算方式一、签订合同之日，乙方向甲方支付（每栋）万元的质量保证金，否则，本合同自然失效，所造成的损失由乙方负责。质保金在工程竣工验收合格后一个月内全部退还。二、甲方一层门面每平方米按2250元（约310㎡），二层门面每平方米按2250元（约310㎡），一层车库每平方米按／元（约／㎡），二至八层住宅每平方米按790元（约1090㎡），复式房壹套（约／㎡），折合房产面积（实配量以捌、拾栋为准，多退少补）抵付乙方工程款，甲方不另付现金给乙方；乙方委托甲方销售并派人监管，监管人员工资由乙方自理，基价部分的销售费用由甲方负责，超出基价部分的销售税费由乙方负责。三、甲方按工程总造价的2%扣留作保证金。保修期按有关规定执行，保修期满后若无质量问题一星期内退还乙方。……。第九条：本合同壹式陆份，双方各执叁份。甲方代表：郴州市华展房地产开发公司蒋富平，乙方代表：湖南省郴州市第四建筑工程有限公司周邦检、周检妹，2001年5月18日。”该合同中乙方签名的：“周检妹”即为***。合同签订后，***与左正中、刘梅开分别组织人员进场施工，“燕子小区”8#栋由左正中负责施工，9#栋及10#栋的北侧由***负责施工，10#栋的南侧由刘梅开负责施工。

在施工过程中，***在华展公司领取工程款现金800586元，左正中在华展公司领取工程款现金219000元，刘梅开在华展公司领取工程款现金328900元，合计1348486元。“燕子小区”8#栋、9#栋及10#栋于2002年竣工，2005年2月3日，华展公司的法定代表人蒋富平与***、左正中、刘梅开就工程款的确定及以房屋抵偿工程款的相关事宜作出约定，并形成“工程款抵产权明细数”协议一份，该协议确定***所承建的“燕子小区”9#栋及10#栋北侧的工程价款为1429921元，左正中所承建的“燕子小区”8#栋的工程价款为373674元，刘梅开所承建的“燕子小区”10#栋南侧的工程价款803845元，三人的工程价款合计为2607440元。并确定以8#栋门面：102-202号，10#栋门面：101-201、102-202、103-203、120-220、121-221、112-212，共计7个门面抵付工程款1266615元（562.94平方米×2250元／平方米）；以8#栋住房：301、401、501、601、701、801，10#栋住房：301、401、302、402、404、305、307、408、403，共计15套住房抵付工程款1335779元（1690.86平方米×790元／平方米）；门面及住房共计抵付工程款2602394元。华展公司的法定代表人蒋富平与***、左正中、刘梅开在该协议书上签名确认，但未确定上述门面及住房具体抵付谁的工程款。

另查明，本案当事人因工程款的给付问题发生纠纷，***实际占用“燕子小区”门面4个，左正中实际占用“燕子小区”门面3个，刘梅开实际占用“燕子小区”门面12个，共计19个门面，上述事实当事人均予以认可。***及左正中、刘梅开实际占用的这19个门面当中包含约定用以抵付工程款的7个门面。用以抵付工程款的15套住房中，***卖了6套，左正中卖了1套，所得房款分别由***、左正中收取，其余8套由华展公司出售，收房款752872元。***及左正中、刘梅开实际占用的未约定用于抵付工程款的门面12个，分别是“燕子小区”9#栋门面2个（均系三层门面）：108、208、308，110、210、310；10#栋门面10个（均系双层门面）：111、211，113、213，114、214，115、215，116、216，117、217，118、218，119、219，122、222，123、223；共计963.37平方米，上述门面均登记在华展公司名下。

2007年7月31日，华展公司与郴州市人民防空办公室签订了《商品房买卖合同》，约定华展公司将“燕子小区”10#栋118、218，119、219号两间门面出售给郴州市人民防空办公室，面积为144.84平方米，并在郴州市房产局办理了房产登记手续。因***及左正中、刘梅开等人实际占用该门面，导致门面未能如约交付，华展公司已向郴州市人民防空办公室支付租金方式赔偿违约损失，每月租金为1000至1200元（2012年4月1日前为1000元每月，此后未1200元每月），即租金约为6.9元／平方米／月-8.3元／平方米／月。为此，华展公司诉至法院，请求判令：1、四建公司和***交付华展公司位于郴州市北湖区燕子小区的12个门面：9栋三层楼门面两个，房号为108、208、308、110、210、310。10栋两层楼门面10个，房号为111、211、113、213、114、214、115、215、116、216、117、217、118、218、119、219、122、222、123、223（总面积963.37平方米，工程造价43万元）；2、四建公司和***赔偿自2005年3月1日起至2013年4月30日止期间占用门面给华展公司造成的租金损失472051.3元（后期的租金损失按5元／月／平方米计算至门面交付之日止）；3、本案诉讼费用由四建公司和***负担。在案件审理过程中，一审法院通知左正中、刘梅开为本案第三人参加诉讼，华展公司主张要求第三人左正中、刘梅开与四建公司、***承担连带责任。

原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。合同当事人应当依据法律、法规规定订立合同，违反法律、法规的强制性规定的合同应属无效。本案主要有以下争议焦点：一、***、左正中、刘梅开是否有权占用门面；二、本案租金损失如何确定；三、本案民事责任的如何承担。

关于焦点一。依据华展公司的法定代表人蒋富平于2005年2月3日与***、左正中、刘梅开就工程款结算及以房屋抵偿工程款的相关事宜作出约定并形成的“工程款抵产权明细数”协议，可以确定***所承建的“燕子小区”9#栋及10#栋北侧的工程价款为1429921元，左正中所承建的“燕子小区”8#栋的工程价款为373674元，刘梅开所承建的“燕子小区”10#栋南侧的工程价款803845元，三人的工程价款合计为2607440元，即华展公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》中所涉及的工程总价款为2607440元。华展公司主张的水电费、税款、维修费用的款项，均发生在2005年2月3日结算之前，因此本案应以2005年2月3日签订的“燕子小区8、9、10栋工程款抵产权明细数”作为涉案工程款的最终认定依据。在施工过程中，***在华展公司领取工程款现金800586元，左正中在华展公司领取工程款现金219000元，刘梅开在华展公司领取工程款现金328900元，合计1348486元。“工程款抵产权明细数”协议中确定抵付工程款的7个门面已由***、左正中、刘梅开实际占有，该7个门面抵付工程款1266615元。“工程款抵产权明细数”协议中确定15套住房抵付工程款1335779元，但是其中8套由华展公司出售，所得房款752872元，其余7套住房由***、左正中处置，应抵付工程款582907元（1335779元-752872元）。据此计算，华展公司已实际向***、左正中、刘梅开支付工程款共计3198008元（1348486元＋1266615元＋582907元），核减***、左正中、刘梅开应得工程款2607440元，实际多领取工程款590568元（3198008元-2607440元）。据此，华展公司已履行支付工程款的义务，***、左正中、刘梅开亦有权占用用以抵付工程款的7个门面，并可要求华展公司配合办理产权过户手续。对于***、左正中、刘梅开实际占用的未用于抵付工程款的12个门面，***、左正中、刘梅开均无权处置，应当向华展公司予以返还。

关于焦点二。华展公司于2005年2月3日与***、左正中、刘梅开就工程款结算及以房屋抵偿工程款的相关事宜作出约定后，***及左正中、实际占用未约定用于抵付工程款的门面12个：“燕子小区”9#栋门面2个（系三层门面）：108、208、308，110、210、310；10#栋门面10个（系双层门面）：111、211，113、213，114、214，115、215，116、216，117、217，118、218，119、219，122、222，123、223；共计963.37平方米。***、左正中及刘梅开对上述门面的占用并无合法、合理依据，应对占用门面造成的损失承担赔偿责任。对于该部分损失，华展公司主张按5元／月／平方米计算门面租金损失，2005年3月1日起至2013年4月30日期间的租金损失472051.3元（963.37平方米×5元／月／平方米×98个月），此后租金损失按该标准计算至门面实际返还之日止。由于华展公司向郴州市人民防空办公室赔偿违约损失的标准约为6.9元／平方米／月-8.3元／平方米／月，华展公司主张按5元／月／平方米计算门面租金损失的主张较为合理，对其主张予以支持。***、左正中、刘梅开应向华展公司赔偿2005年3月1日起至2013年4月30日期间的租金损失472051.3元（此后租金损失按5元／月／平方米计算至门面实际返还之日止）。

关于焦点三。华展公司于2001年5月18日与四建公司签订的《建设工程施工合同》，实际是***与左正中、刘梅开借用四建公司的施工资质而签订的合同，***与左正中、刘梅开系“燕子小区”第8、9、10#栋施工工程的实际承包人，并直接与华展公司进行工程价款的核实、结算。上述事实可依据当事人陈述及双方的领款凭据、结算单据予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***与左正中、刘梅开借用四建公司的施工资质签订施工合同，违反了上述法律规定，该《建设工程施工合同》应属无效合同。本案中，***、左正中、刘梅开虽然在具体施工范围以及工程价款作出了区分，但是***、左正中、刘梅开共同借用四建公司的施工资质签订合同并组织施工，且在约定以门面、住房抵付工程款的协议中未对三人抵付份额予以区分，并三人共同占用未用以抵付工程款的门面，故，***、左正中、刘梅开应当对交付占用的门面及门面租金损失共同承担民事责任。至于***、左正中、刘梅开内部民事责任承担问题，可依据三人分别占用的实际情况作出区分并协商处理，协商不了可另行主张权利。虽然华展公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，但四建公司将施工资质出借给***、左正中、刘梅开共同使用，且在工程施工、结算过程中出现不可调和的矛盾，对本案纠纷酿成有不可推卸的责任，四建公司应对***、左正中、刘梅开的上述债务承担连带责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告***、第三人左正中、第三人刘梅开应于本判决生效后十日内向原告郴州市华展房地产开发有限公司交还郴州市“燕子小区”9#栋门面2个（系三层门面）：108、208、308，110、210、310；10#栋门面10个（系双层门面）：111、211，113、213，114、214，115、215，116、216，117、217，118、218，119、219，122、222，123、223；二、被告***、第三人左正中、第三人刘梅开向原告郴州市华展房地产开发有限公司赔偿占用门面期间的租金损失472051.3元（2005年3月1日起至2013年4月30日期间的租金损失，此后租金损失按5元／月／平方米计算至门面实际返还之日止），此款限被告***、第三人左正中、第三人刘梅开于本判决生效后十日内付清；三、被告郴州市第四建筑工程公司对被告***、第三人左正中、第三人刘梅开的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回原告郴州市华展房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告郴州市第四建筑工程公司、被告***、第三人左正中、第三人刘梅开未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12821元，由被告郴州市第四建筑工程公司、被告***、第三人左正中、第三人刘梅开共同负担。”

上诉人四建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：华展公司明知工程是***借用上诉人资质施工，也认可了***的具体施工行为，在施工过程中，***又将部分工程分给左正中、刘梅开，并且之后的验收、审计、结算都是华展公司与***、左正中、刘梅开进行。上诉人对华展公司与***、左正中、刘梅开的纠纷不清楚，不应承担连带责任。另，本案是因华展公司与***、左正中、刘梅开工程结算产生争议，***、左正中、刘梅开进而占用华展公司门面而引发，并非工程质量问题引发的纠纷，这与上诉人借用资质的行为无关，上诉人理应不承担责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：改判上诉人对***、左正中、刘梅开的债务不承担连带责任；二审案件受理费由华展公司负担。

被上诉人华展公司答辩称：四建公司对本案承担连带责任符合法律规定。***挂靠四建公司，以四建公司的名义与答辩人签订《建设工程施工合同》，四建公司作为合同的相对方，应全面履行合同约定的义务，四建公司理应对***施工造成的全部后果承担连带责任。***江部分建设工程违法分包给刘梅开和左正中，四建公司对***的违法分包行为亦应承担连带责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求：驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案是因***、左正中、刘梅开占用华展公司的门面而引发的纠纷，华展公司的诉请为返还门面及赔偿占用门面的损失，因此本案案由应定为返还原物纠纷，本院对一审确定的案由予以纠正。本案二审争议的焦点系：四建公司是否应当与***、左正中、刘梅开承担连带责任。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。***、左正中、刘梅开在与华展公司已结清工程款的情况下，无权占用未用于抵付工程款的12个门面，***、左正中、刘梅开作为侵权人，理应承担相应责任。四建公司并未占用上述门面，四建公司虽然借用资质给***存在过错，但***、左正中、刘梅开占用华展公司的门面与四建公司借用资质并无关联性。一审判令四建公司与***、左正中、刘梅开承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院二审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1299号民事判决第一项、第二项，即“一、被告***、第三人左正中、第三人刘梅开应于本判决生效后十日内向原告郴州市华展房地产开发有限公司交还郴州市“燕子小区”9#栋门面2个（系三层门面）：108、208、308，110、210、310；10#栋门面10个（系双层门面）：111、211，113、213，114、214，115、215，116、216，117、217，118、218，119、219，122、222，123、223；二、被告***、第三人左正中、第三人刘梅开向原告郴州市华展房地产开发有限公司赔偿占用门面期间的租金损失472051.3元（2005年3月1日起至2013年4月30日期间的租金损失，此后租金损失按5元／月／平方米计算至门面实际返还之日止），此款限被告***、第三人左正中、第三人刘梅开于本判决生效后十日内付清”；

二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1299号民事判决第三项；

三、驳回被上诉人郴州市华展房地产开发有限公司其他诉讼请求。

如果原审被告***、原审第三人左正中、刘梅开未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12821元，二审案件受理费8381元，共计21202元，由原审被告***、原审第三人左正中、刘梅开共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许斌海

审　判　员　　杨利平

代理审判员　　邵毅波

二〇一五年六月二十六日

书　记　员　　陈道勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。