代生和与某某、郴州市第四建筑工程公司、某某、永兴县马腾学校建设工程劳务分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省永兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）永民初字第1398号

原告代生和，男。

委托代理人曾庆忠，男，一般代理（系永兴县便江镇城郊村委会推荐）。

被告***，男。

被告郴州市第四建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路22号。

法定代表人杨三湘，该公司总经理。

委托代理人符小宝，该公司副总经理，一般代理。

被告***，男。

委托代理人李长江，永兴县燎原法律服务所法律工作者，特别授权。

第三人永兴县马腾学校，住所地湖南省郴州市永兴县马田镇荷叶塘居委会。

负责人：雷小平，该校校长。

原告代生和诉被告***、郴州市第四建筑工程公司（以下简称郴州四建）、***及第三人永兴县马腾学校建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月2日公开开庭进行了审理。原告代生和及其委托代理人曾庆忠，被告郴州四建、***委托代理人李长江到庭参加诉讼，被告***、第三人永兴县马腾学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告代生和诉称：2012年11月10日，原告代生和与被告***签订承建永兴县马腾学校食宿综合楼主体工程施工承包合同，约定主体工程及装饰工程包工不包料，2012年11月10日动工至2014年8月24日完工；2014年10月23日，原告代生和与被告***通过结算，***下欠原告承包工程工资款75000元，经原告催讨，***以发包方未支付工程款为由拒不支付；由于马腾学校的食宿综合大楼系层层转包（即发包方马腾学校把该工程直接发包给郴州四建、郴州四建转包给***、***转包给***、***转包给代生和），根据相关法律规定，被告***应按合同约定支付原告工资款，其他被告应承担连带责任，故原告诉请判令被告***支付原告承建工程工资款75000元，被告郴州四建、***及第三人永兴县马腾学校承担连带责任，诉讼费由被告负担。

原告代生和为支持其主张，提交了如下证据材料：

1、郴州市第四建筑工程公司企业注册资料，拟证明被告郴州四建主体适格；

2、被告***身份信息，拟证明被告***主体适格；

3、合同书，拟证明原告与被告***存在合同关系及约定工资价格；

4、结算单，拟证明被告***拖欠原告代生和75000元工资款。

被告***未答辩亦未提交证据材料。

被告郴州四建辩称：被告郴州四建系与史习庭签订合同；且所有工程款未到被告郴州四建账上。

被告郴州四建为支持其辩称意见，提交了如下证据材料：

1、马腾学校与四建公司承包合同，拟证明郴州四建与马腾学校双方签订合法承包合同；

2、附属合同，拟证明马腾学校把附属工程发包给被告郴州四建；

3、内部承包协议，拟证明被告郴州四建把马腾学校工程内部承包给史习庭、史建义；

4、原告代生和与马腾学校的主体工程量，拟证明原告未完成工程量。

被告***辩称：被告***未与原告签订承包合同，应当由被告***、被告郴州四建或第三人马腾学校承担付款责任。

被告***未提交证据材料。

第三人永兴县马腾学校未答辩，亦未提交证据材料。

双方质证意见如下：

被告郴州四建对原告提交的证据1、2均无异议；对证据3的关联性有异议，认为与被告郴州四建无关，且约定价格亦不合理；对证据4，被告郴州四建认为未参与，不清楚该证据的三性。

被告***对原告提交的证据1、2均无异议；对证据3有异议，认为仅有双方签字，未征得发包方同意；对证据4认为未参与，不清楚该证据的三性。

原告代生和对被告郴州四建提交的证据1、2均无异议；对证据3的关联性有异议，认为与本案无关；对证据4的真实性有异议，原告未签名，亦与本案无关。

被告***对被告郴州四建提交的证据1、2均无异议；对证据3、4的关联性有异议，认为均与被告***无关。

被告***、第三人永兴县马腾学校无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。

本院对双方上述证据分别认证如下：

原告提交的证据1、2，被告郴州四建、***均无异议，本院予以采信；证据3，该证据系原告代生和与被告***双方当事人亲笔签名，客观真实，本院予以采信；证据4，该证据系原告代生和与被告***结算单，有双方亲笔签名，客观真实，本院予以采信。

被告郴州四建提交的证据1、2，原告代生和、被告***均无异议，本院予以采信；证据3，该证据系被告郴州四建将马腾学校宿舍楼、食堂及附属工程内部承包给史习庭、史建义，原告代生和、被告***均认为与本案无关，本院亦认为该证据与本案不具有关联性；证据4，该证据没有原告代生和签名，原告亦不予认可，本院不予采信；

根据原、被告举证、质证及本院认证情况，结合当事人陈述，本院综合认定如下案件事实：

2012年5月10日，第三人永兴县马腾学校通过公开招标由被告郴州市第四建筑工程公司中标承包永兴县马腾学校食宿综合楼及综合楼附属工程，工程承包形式为包工包料。同年5月23日，被告郴州市第四建筑工程公司将永兴县马腾学校宿舍楼、食堂及附属工程内部承包给史习庭、史建义，由二人作为项目承包负责人保质、按期、安全地完成施工任务。

2012年11月10日，被告***把其承包的马腾学校食宿综合楼土建工程的劳务以包工不包料的方式分包给无劳务作业资质的原告代生和，范围按永设施工图的土建所有项目（除水电涂料、油漆、防水、金属制作安装，所需工资由被告***负责）。价格经双方协商，工资价格为223元／㎡；面积按施工图所示每层656.8㎡，阳台全面积。付款办法：按原告承包价格，基础完工付总价的5%，折付22000元；每层主体按每层总价的60%支付给原告，折付每层工资为87880元；楼梯顶付5000元；装饰工程、内粉刷每完工一层，付每层的总价的15%，折付每层工资款22000元；外墙瓷砖抹完底层付24000元，贴完瓷砖、撤架子付20000元；付款时间为每段完工5天内，共计付满90%。具体工资由原告安排，保证原告顺利施工，如到各段不按合同规定付款，一切损失由被告负责。工期：2012年11月1日开工，2013年6月底完工。2014年10月23日，原告代生和与被告***双方结算，***尚欠代生和马腾学校综合楼工资款75000元。在本案审理过程中，被告***支付了原告代生和9000元工资款，余欠工资款66000元。

在本案审理过程中，原告代生和于2014年12月18日向本院依法申请对被告***、***、郴州市第四建筑工程公司及第三人永兴县马腾学校财产进行保全，本院依法冻结被告郴州市第四建筑工程公司在永兴县教育局项目办工程款75000元。

本院认为，劳务作业分包系将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供；工程分包系指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，劳务分包不属于工程分包。原告代生和与被告***所签订的合同，实质上是***将其承包的马腾学校食宿综合楼土建工程的劳务作业分包给原告而签订的合同，因此本案系建设工程劳务分包合同纠纷。本案的争执焦点为：一、被告***是否还应支付原告劳务价款；二、被告***、郴州四建及第三人永兴县马腾学校是否对原告劳务价款承担连带责任。现分述如下：

一、被告***是否还应支付原告代生和劳务报酬的问题。被告***将其承包的建设工程的土建劳务分包给无劳务作业法定资质的原告，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工过程，就是承包人代生和将劳务物化到建筑物的过程，鉴于这一特殊性，建设工程劳务分包合同无效，发包人无法返还承包人付出的劳务，只能折价支付劳务费。原告代生和已实际施工，且劳动成果已物化在建筑产品中，被告***应对原告的劳动成果进行折价补偿。庭审中，原告代生和提供了其与被告***的工资结算单，证明***尚欠劳务费75000元，说明***已认可原告已完成的工程量及原告应得的劳务费是75000元，本院依法予以确认。原告代生和要求被告***支付劳务报酬的主张，本院依法予以支持；原告代生和自认在本案审理过程中被告***已支付劳务报酬9000元，则***还应支付代生和劳务报酬66000元。被告***经本院合法传唤后无正当理由未到庭，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席判决，由此产生的法律后果应由其自行承担。

二、被告***、郴州四建及第三人永兴县马腾学校是否对原告代生和劳务价款承担连带责任的问题。本案系建设工程劳务分包合同纠纷，原告代生和其所承包的劳务作业不属于建设工程分包，其所完成的仅仅是建设工程中的劳务部分。因此，劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，不能适用该条规定直接向发包人追索劳务报酬。原告代生和无证据证明被告郴州市第四建筑工程公司把永兴县马腾学校食宿综合楼及综合楼附属工程违法转包给被告***、被告***违法转包给被告***，亦无证据证明被告郴州市第四建筑工程公司及被告***与原告代生和存在建设工程劳务分包合同关系；根据合同相对性原则，原告代生和主张被告郴州市第四建筑工程公司及被告***、第三人永兴县马腾学校对原告代生和劳务工资承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告代生和劳务报酬66000元；

二、驳回原告代生和其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1675元，财产保全费770元，共计2445元，由原告代生和负担1222.50元，被告***负担1222.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　涂志威

人民陪审员　　刘戊平

人民陪审员　　邝　志

二〇一五年六月十五日

书　记　员　　陈伟民

一、法官寄语：

申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

二、附本案相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。