长春济生生活服务有限公司、吉林省远洋建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终1227号

上诉人（原审被告）：长春济生生活服务有限公司，住所地长春经济技术开发区吉林大路6177号医学高等专科学校院内。

法定代表人：袁成良，该公司经理。

委托诉讼代理人：张金锁，吉林佳律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省远洋建设有限公司，住所地长春市南关区永春路27号。

法定代表人：陈光远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱俊，长春市二道区东盛街道法律服务所法律服务工作者。

第三人：长春医学高等专科学校，住所地吉林省长春市吉林大路6177号。

法定代表人：袁兆新，该学校校长。

上诉人长春济生生活服务有限公司（以下简称济生公司）因与被上诉人吉林省远洋建设有限公司（以下简称远洋公司），第三人长春医学高等专科学校（以下简称长春医专）建设施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人济生公司法定代表人袁成良及委托诉讼代理人张金锁，被上诉人远洋公司法定代表人陈光远及委托诉讼代理人朱俊到庭参加诉讼。长春医专经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

济生公司上诉称，1.请求撤销（2018）吉0191民初2356号民事判决，驳回远洋公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由远洋公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，远洋公司与济生公司签署案涉施工承包协议，远洋公司未能按约定按期完工，已实际违约。济生公司要求远洋公司撤场，远洋公司霸占工地，济生公司无奈于2004年12月28日向长春经济技术开发区人民法院起诉远洋公司，却迟迟未予判决。依据鉴定结论，案涉工程款金额为2400556元，原审济生公司提交了相关证据证明济生公司支付给工程实际施工人季春辉现金近百万及协调施工所需原材料价值已与工程价款相当，但一审未予认定。现提出新证据进一步加以证明济生公司已不需要支付工程款项。

远洋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，现判决的工程款金额为实际济生公司欠付远洋公司的金额。该案已经法院多轮审判，事实清楚，证据确实，请求法院维持一审判决。

长春医专提供书面答辩意见辩称，长春医专不是本案当事人，本案与长春医专无关，不应承担责任。

远洋公司诉称，请求济生公司支付拖欠工程款2953599元及银行同期贷款利息。

长春经济技术开发区人民法院认定事实，2003年4月14日长春医专与袁成良签订《协议书》，约定由袁成良投资建设经营第二学生食堂，袁成良出资在校园内建设并经营食堂，产权归学校所有。2003年6月经长春经济技术开发区管委会审批，同意长春医专建设学生生活中心，总投资控制在600万元以内，来源为单位自筹。2003年6月成立长春医专学生生活服务有限公司，法定代表人袁成良，2005年更名为济生公司。

2004年6月29日远洋公司与济生公司签订《工程施工承包协议》，约定将长春医学高等专科学校学生生活中心工程一次性承包给远洋公司，承包方式包工包料，交付使用，主楼930元/平方米，锅炉房930/平方米。工期2004年7月1日至2004年9月10日，结算方式：主体封闭拨付100万元；交付使用拨付100万元；如不欠工人工资，三日内再拨付100万元；余款2005年9月30日以前分批付清。违约责任：双方信守承诺，严格按协议执行，不得违约。如济生公司违约，须承担所欠款项每日3‰违约金，远洋公司未按时交工，须承担所欠款项每日3‰违约金。为确保工期，未经济生公司同意连续停工七天，仍无法复工，济生公司有权将远洋公司清除工地，所有地上建筑无条件归济生公司所有；如济生公司无故清除远洋公司，将所有地上建筑造价的150%结算给远洋公司。协议不得转让、转包，否则，济生公司有权将远洋公司清除施工现场。GBF管由济生公司负责，以成交额总造价中扣除。2004年8月5日远洋公司以6300000元中标本案工程，约定工期2004年8月至2004年10月10日竣工。双方又签订《建设工程施工合同》。

2004年7月1日远洋公司进场施工，远洋公司的施工代表为季春辉。2004年7月9日济生公司向远洋公司发出《停工通知》，称远洋公司现有施工人员无法完成工程量，2004年8月2日、2004年9月3日、2004年9月17日济生公司多次向远洋公司提出施工过程存在人员撤场讨债等情形，导致工程拖延，11月15日远洋公司经济生公司同意进行冬季施工，2004年12月5日济生公司通知远洋公司，远洋公司的施工连主体都未完成，要求其2005年2月10日前交付使用，否则后果由其负责。

2004年12月28日，济生公司起诉远洋公司和长春医专，称远洋公司未完成工程主体封闭前就借支部分工人工资及材料款，至今未完成主体封闭，停工至今，请求解除双方的《工程施工承包协议》并核算工程量，责令远洋公司违约赔偿。济生公司提供借条28张、建材垫付款凭证，借条期间2004年7月至11月，主张施工过程中远洋公司借款金额472800元、垫付材料款760550元。远洋公司辩称因济生公司缺少资金，无力承付工人工资及商砼款项，迫使远洋公司停工，造成远洋公司经济损失惨重，锅炉房因设计图纸交付太晚，无法施工造成亏损。另查明2004年7月济生公司向吉林省食品工业设计研究院出具变更申请，申请变更设计。根据济生公司的申请，2005年6月吉林通润工程造价咨询有限公司对远洋公司的施工工程量造价鉴定，结论为已完建、电、暖工程总造价3432429元。2005年8月30日远洋公司撤离工地。

2007年4月远洋公司在长春市中级人民法院起诉济生公司及长春医专，长春市中级人民法院2008年3月26日判决后，吉林省高级人民法院发回重审，2009年3月30日判决后又发回重审，并于2009年8月将该案移送长春经济技术开发区人民法院审理，远洋公司在长春经济技术开发区人民法院审理过程中撤回对长春医专的告诉。一审审理期间，济生公司又提供季春辉出具的收据两份，写明2014年12月13日收到济生公司工程款45000元和383800元。远洋公司不予认可。

2019年7月15日经济生公司申请，吉林全为工程造价咨询有限公司出具《长春医学高等专科学校学生生活服务中心工程造价鉴定报告》，认定工程总造价10102245元，远洋公司施工部分造价3659384元，若按推算出让利34.4%后应为2400556元。济生公司支付鉴定费87665元。

在本案中远洋公司又明确诉讼请求为514833.50元，其中应扣除借款446000元、钢材款336202.50元、混凝土款419865元、空心管183646元及李晓新人工费500000元。济生公司又主张混凝土款470744元、空心管款183646元、钢材款345167.90元、借款472800元、运输费49040元及其他米面等大约几十万元。

再查明，2004年7月7日远洋公司与案外人季春辉签订《协议书》，约定济生公司设立工程处，由季春辉承包并任施工处主任，承包本案所涉工程的主楼及锅炉房工程，自行承担经济、技术、法律责任独立核算、自负盈亏，自行承担债权债务。其后季春辉以远洋公司项目经理名义开始施工活动，包括借支工程款并以自己的名义向济生公司出具借条，与施工队签订协议，作为代表参加施工会议，签收济生公司书面通知。季春辉并以远洋公司名义对外签订买卖合同后违约，导致案外人向远洋公司与济生公司诉讼。

相关情况如下：案外人张洪宝起诉远洋公司与济生公司，长春市南关区人民法院出具（2005）南民初字第1462号民事判决书，以季春辉出具的欠据是职务行为，判决远洋公司给付张洪宝货款125630元及违约金90000元，济生公司在货款125630元范围内承担连带责任，2006年远洋公司给付18万元该案执行完毕；案外人王书贵起诉远洋公司、济生公司，长春经济技术开发区人民法院出具（2005）长经开民初字第796号民事判决书，以季春辉所购货物是为远洋公司使用，应由远洋公司承担，判决远洋公司偿还王书贵欠款94700元，济生公司承担连带给付责任。案外人长春万利达工贸有限公司（以下简称万利达公司）起诉远洋公司、济生公司，长春市中级人民法院出具（2006）长民四重字第1号判决书，认定季春辉代表远洋公司与万利达签订的买卖合同内容远洋公司予以认可，公章真实性无异议，判决远洋公司向其支付货款1758735元，济生公司对此承担连带给付责任。至2018年2月，远洋公司在执行过程中通过执行和解给付万利达公司100万元。

又查明，2010年12月14日远洋公司与长春医专签订《协议书》，约定远洋公司放弃向长春医专主张与工程有关的纠纷承担责任的权利，并撤回诉讼。长春医专同意协助履行判决。协助指提供执行所需资料，如涉及远洋公司执行济生公司对第二食堂的经营权，远洋公司在遵守2003年4月14日签订的协议中济生公司与长春医专的权利义务基础上，长春医专给予积极的配合。如长春医专违约不提供协助，远洋公司有权重新行使诉权。庭审中远洋公司提供2006年9月24日《协议书》，季春辉与远洋公司约定本案工程施工期间发生的债权债务由远洋公司全权处理，相关费用从工程款中扣除，除已发生有关的几起官司，其余发生新的债务与公司无关，公司不予承认由季春辉个人负责。庭审中，长春医专主张不应追加其为当事人，远洋公司同意其与长春医专的争议另案处理。

长春经济技术开发区人民法院认为，关于《工程施工承包协议》效力问题。本案所涉工程的承包合同为《工程施工承包协议》和经投标后签订的《建设工程施工合同》，双方均确认实际按《工程施工承包协议》履行，其后签订的《建设工程施工合同》未实际履行，远洋公司也未按该协议提出诉讼请求，故本案所涉工程的实际履行《工程施工承包协议》。本案工程是学校食堂为公共事业，以使用权为工程款支付方式应认定使用公共资金，并经管委会审批，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第二项应进行招标投标，而济生公司与远洋公司采用规避招标的方式，使远洋公司中标本案工程，依据《中华人民共和国招标投标法》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件法律问题的解释》第一条第三项，应认定《工程施工承包协议》无效。

目前该工程已实际使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件法律问题的解释》第二条，第十条、第十三条，本案工程应认定质量合格，且远洋公司实际对外支付部分工程款项并经生效判决确认为工程承包人，案外人季春辉亦未提出工程款主张并协议由远洋公司全权处理，故远洋公司有权参照《工程施工承包协议》约定主张工程款。济生公司主张应由季春辉向其主张结算长春经济技术开发区人民法院不予支持。长春医专主张在本案中不应追加其为当事人，远洋公司同意其与长春医专的争议另案处理，结合双方签订的协议，远洋公司自愿处分其诉讼权利，故远洋公司对长春医专的主张长春经济技术开发区人民法院不予审理。

关于本案工程款的给付。本案工程已经实际使用，应认定质量合格，远洋公司的工程款应予给付，依据鉴定结论，本案所涉工程价款金额为2400556元，远洋公司对此予以确认，扣除借款、垫付材料款等远洋公司主张514833.50元。

对工程款的扣除问题，双方均不申请鉴定。相关证据由济生公司提供，经历次庭审双方质证，应结合证据与双方主张予以确定。本案中远洋公司主张借款446000元，济生公司主张472800元，依据济生公司提供的借据，远洋公司对由季春辉出具的借据20张，金额为446000元予以认可，其余由他人签字的借据不予承认，长春经济技术开发区人民法院予以支持。远洋公司主张钢材款336202.50元，济生公司主张钢材款345167.90元，济生公司提供该款证据显示为336202.50元应予确认，济生公司的主张没有依据长春经济技术开发区人民法院不予支持；远洋公司主张混凝土款419865元，济生公司主张混凝土款470744元，依据济生公司提供的证据与济生公司的主张不符，应计算为419865元；远洋公司主张空心管183646元，双方主张一致予以确认。李晓新人工费500000元由其另案主张，远洋公司放弃该诉讼请求，长春经济技术开发区人民法院予以支持。济生公司又主张运输费49040元及其他米面等大约几十万元，未提供相应的证据且金额不清，故长春经济技术开发区人民法院不予支持。济生公司提供的两份2014年12月13日季春辉出具的收据远洋公司不予认可，双方在2005年已发生诉讼，没有其他证据印证，付款的实际发生与证据的形成均存在问题，且与2006年季春辉与远洋公司的协议矛盾，故长春经济技术开发区人民法院不予认可。长春经济技术开发区人民法院对远洋公司主张工程款514833.50元及利息予以支持。鉴定费因确定远洋公司的工程款而发生，远洋公司应按工程款比例分担20831.48元，从工程款中扣除，故济生公司应给付远洋公司工程款494002.02元。

远洋公司主张工程款逾期给付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件法律问题的解释》第十七条、第十八条，济生公司自远洋公司撤场之日即2005年8月30日拖欠给付工程款，故利息从2005年8月30日至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款基准利率；从2019年8月21日至实际给付完毕之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，经长春经济技术开发区人民法院审判委员会2020年第二十六次会议通过，判决如下：济生公司在本判决生效后立即给付远洋公司工程价款494002.02元及利息（从2005年8月30日至2019年8月20日，以514833.50元基数按中国人民银行同期贷款基准利率；从2019年8月21日至实际给付完毕之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8948元，由济生限公司负担，远洋公司已预交38800元，29852元退回远洋公司。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明事实与原审判决认定的事实一致。另，远洋公司一审向长春经济技术开发区人民法院起诉请求，1.济生公司给付工程款340万元及利息；2.请求长春医专承担连带责任。审理期间，远洋公司于2010年12月1日撤回对长春医专的起诉。长春市经济技术开发区人民法院于2011年4月20日作出（2005）长经开民初第139号民事判决，济生公司于判决生效后十日内给付远洋公司工程款济生公司1378602.1元及利息；济生公司不服向本院申请再审，本院裁定撤销（2005）长经开民初第139号民事判决，发回长春经济技术开发区人民法院重审；重审期间，远洋公司将诉讼请求变更为，请求济生公司给付工程款本金3453599元及银行同期贷款利息。长春经济技术开发区人民法院于2013年4月12日作出（2012）长经开民重字第48号民事判决，济生公司于判决生效之日起十日内给付远洋公司工程款人民币1567885.50元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年8月31日起计付至本判决生效时止），驳回远洋公司其他诉讼请求；济生公司不服向本院提起上诉，本院于2013年12月25日作出（2013）长民一终字第153号民事判决，驳回上诉，维持原审判决；济生公司不服向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民申字第609号民事裁定，指令本院再审；本院于2015年1月28日作出（2014）长民再字第46号民事裁定，撤销（2013）长民一终字第153号民事判决以及（2012）长经开民重字第48号民事判决，发回重审；长春经济技术开发区人民法院于2017年12月28日作出（2015）长经开民重字第5号民事判决，驳回远洋公司诉讼请求；远洋公司不服向本院提起上诉，本院于2018年5月4日作出（2018）吉01民终1801号民事裁定，撤销（2015）长经开民重字第5号民事判决，发回重审；重审期间，远洋公司申请长春医专作为本案第三人参加诉讼。长春市经济技术开发区人民法院于2020年11月20日作出（2018）吉0191民初2356号民事判决，济生公司不服向本院提起上诉，形成本次二审诉讼。

本院认为，本案争议焦点为济生公司是否应向远洋公司支付工程款及支付数额。1.远洋公司与济生公司签订《工程施工承包协议》并实际履行了该协议。因长春医专系事业单位法人，经费来源全额拨款，其所建设的学校食堂即本案案涉工程应属于公共事业，以使用权为工程款的支付方式应认定使用公共资金，应依据相关法律规定进行招标投标，现济生公司与远洋公司采用规避招标的方式，使远洋公司中标本案工程，原审判决认定案涉《工程施工承包协议》无效正确。但本案案涉工程已经实际使用，远洋公司作为工程承包人有权主张实际施工部分的工程款；2.关于应支付工程款金额问题。根据吉林全为工程造价咨询有限公司出具的《长春医学高等专科学校学生生活服务中心工程造价鉴定报告》的鉴定结论，本案所涉工程价款金额为2400556元，因双方当事人对案涉工程款应予扣除部分均不申请鉴定，故需人民法院结合相应证据及各方当事人主张进行认定。本案经历多次审理，双方对于应扣除款项部分提供了相应证据并进行了多次质证，一审法院结合现有证据与双方历次审理的主张对各项应扣除款项进行了确认。济生公司对原审判决认定的空心管价款、钢材款等应扣除款项的金额提出异议，并主张工程款中应再扣除临时设施款、五金水暖电料费、电费、税金等款项。但济生公司未能提供充分证据证明原审认定事实错误或者证明自己的主张正确，该主张本院不予支持。济生公司主张其于2014年12月13日分别支付的45000元和383800元应在工程款中予以扣除。济生公司在本案二审审理期间申请证人谢某出庭作证，欲证明济生公司原审提供的45000元和383800元两份收据真实有效，相应款项应在工程款中予以扣除。但该证人证言仅为证人单方陈述，出具人季春辉未出庭或以其他方式证明该收据的真实性，亦无相应转款及账目凭证等其他证据予以佐证。且本案于2005年已发生诉讼，2006年9月24日，季春辉与远洋公司签订《协议书》约定本案工程施工期间发生的债权债务由远洋公司全权处理，该协议并没有发生变更，则季春辉不应再处理案涉工程的债权债务，而该两份收据形成时间为2014年12月13日，在远洋公司不认可的情况下，仅谢某的证言不足以证明相应款项已实际发生并与本案相关联。综上，本院对济生公司的该项主张不予支持，如济生公司权利因此受到损失，可另行主张。经计算，本案扣除钢材款等款项以及远洋公司应负担的鉴定费用后，济生公司应向远洋公司支付的工程款金额为494002.02元，原审判决计算正确，并无不当。

综上所述，济生公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8710元，由上诉人长春济生生活服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田素香

审判员　　胡绍峰

审判员　　蔺　宇

二〇二二年一月二十六日

书记员　　常如男