某某与赤峰龄泰建筑工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院pt”>民事判决书
（2018）内04民终253号上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月24日出生，公民身份号码××，汉族，农民，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰龄泰建筑工程有限责任公司。住所地：赤峰市松山区。法定代表人***，董事长。委托诉讼代理人：***，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月3日出生，汉族，职业不详，现住赤峰市林西县。被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月13日出生，汉族，职业不详，现住赤峰市林西县。上诉人***因与被上诉人赤峰龄泰建筑工程有限责任公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人***上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判。理由如下：一、原审判决认定基本事实不清，首先上诉人在起诉书中列明的被告为被上诉人***、***及赤峰龄泰建筑工程有限责任公司，并不是赤峰天通房地产开发有限公司。即使赤峰天通房地产开发有限公司已经全额支付了赤峰龄泰建筑工程有限责任公司相应工程款，但因赤峰龄泰建筑工程有限责任公司及***、***并未将相应工程款给付作为实际施工人的上诉人，法院不能因赤峰天通房地产开发有限公司的给付行为，驳回上诉人对***、***及赤峰龄泰建筑工程有限责任公司的诉讼请求。二、原审判决自相矛盾，适用法律错误。首先，原审法院一方面认为”被告***、***经本院合法传唤，无正当理由既不能出庭亦不提交书面答辩，视为其放弃对原告诉讼请求的抗辩，综上对原告的诉讼请求，本院予以支持”，另一方面却又判决”驳回原告***的诉讼请求”相互矛盾。其次，根据合同相对性原则，即使赤峰天通房地产开发有限公司根据其与被上诉人***、***及赤峰龄泰建筑工程有限责任公司的约定，已经全额甚至超额向被上诉人***、***及赤峰龄泰建筑工程有限责任公司支付相应工程款，但因被上诉人***、***未全面履行其与上诉人签订的劳务施工合同，且被上诉人***及***经法院合法传唤，无正当理由既不能出庭应诉，亦不能提交书面答辩，视为放弃对原告诉讼请求的抗辩，上诉人诉讼请求理应得到支持。此外，因被上诉人***、***在与赤峰天通房地产开发有限公司签订施工协议时，使用了被上诉人赤峰龄泰建筑工程有限责任公司的资质，且被上诉人赤峰龄泰建筑工程有限责任公司收取了施工管理费，其作为名义承包方，理应与被上诉人***、***承担对实际施工人的连带给付责任。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误之处，应予撤销并依法改判。被上诉人赤峰龄泰建筑工程有限责任公司答辩服判。被上诉人***、***未答辩。上诉人***向一审法院起诉请求：要求三被告立即给付工程款1071750.7元及利息200000元。一审法院经审理查明，2011年3月，***、***与赤峰天通房地产开发有限公司签订《赤峰天通房产丰泽园小区商业楼施工协议书》，约定将丰泽园小区1#、2#、3#商业楼承包给***、***施工，工期自2011年3月30日至2011年11月15日；工程地点：松山区桥西大街南，铁路桥东侧；承包方式为包工包料；承包范围：施工图以内的土建、给水、排水、采暖、电气、通讯等施工图纸内的全部内容及甲方（赤峰天通房地产开发有限公司）约定的内容，乙方（***、***）施工的工程使用甲方的施工资质，即赤峰龄泰建筑工程有限责任公司的施工资质，缴纳总造价1%的施工管理费，税金由甲方代扣；工程质量按质检部门验收合格交付使用为准，工程竣工验收合格后拨付工程总造价的85%（扣除其间甲方垫付款和甲方供应材料款），工程竣工验收合格后60日内决算完毕并拨付工程决算价格的97%，剩余的3%作为工程保修金按国家相关规定执行，***在工程竣工验收合格后满一年无质量问题无息退还。协议签订后，2011年4月15日，***、***与原告签订劳务施工合同，约定将赤峰市丰泽园小区1、2、3号楼承包给原告施工，工程款为每450元平方米（主体工程为每340元平方米，装修工程为每450元平方米）工期自2011年3月30日至2011年11月15日，承包方式为清包工。协议签订后，***组织工人进行了施工。2011年9月19日，验收单位出具了主体分部工程质量验收记录，主体工程中的模板工程、钢筋工程、混凝土工程、现浇结构外关工程、填充墙工程等主体部分通过了验收。2011年10月8日，赤峰天通房地产开发有限公司代表***出具了工程项目完成部分的签收单，注明主体已交工，装修部分中的内墙砂灰、外墙拭抹灰、***做完（但对装修部分未注明交工）。此后，***、***与赤峰天通房地产开发有限公司因工程款拨付等问题发生争议。2011年10月12日，赤峰天通房地产开发有限公司将***、***、***诉至一审法院，要求确认《赤峰天通房产丰泽园小区商业楼施工协议书》无效，赔偿其经济损失50000元。在该诉讼中，法院根据原告方的申请，委托赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对工程进行造价鉴定，经鉴定机构鉴定，该工程造价金额为13191654.00元，其中土建主体工程（验收合格无争议部分）为10519674元，该工程应使用的钢材价款为2827578元，2012年3月16日，一审法院作出了（2011）松民初字第5311号民事判决书，确认赤峰天通房地产开发有限公司与***、***签订的《赤峰天通房产丰泽园小区商业楼施工协议书》无效，同时驳回了赤峰天通房地产开发有限公司的其他诉讼请求。2013年3月27日，***向一审法院起诉，要求赤峰天通房地产开发有限公司给付工程款3280000元。本案审理过程中，***申请作为原告参加诉讼，一审法院予以准许。***、***提出重新鉴定申请，要求对回填土工程造价，塔吊安装拆卸及设备场外运输造价，所有防水工程、伸缩缝铺苯板、外墙保温、抹灰工程、外墙苯板造型、成品烟道挂网、屋面找平、地下室外墙找平、地梁与筏板找平、3号屋面保温造价，工程所使用的钢材造价进行重新评估。一审法院经审查认为，***、***的上述重新鉴定事项在原鉴定结论均已作出结论，故对***、***的重新鉴定申请未予准许。在审理中查明土建主体工程验收合格的造价为10519674元，赤峰天通房地产开发有限公司自认应给付***、***安装工程款为119353元，应给付***、***的工程款合计为10639027元。赤峰天通房地产开发有限公司提交的证据能证明已经拨付给***、***的工程款总计为10972401.26元（其中钢材款4135695元、空心砖等材料款18037.50元、工地临时道路分摊款及拆除防护款13454.63元、回填土用车款25300元、原告支取工程款3903000元、代发工资款1486676元、***、***使用商业3#商砼款1000000元、税款370238.13元，违章罚款10000元）。涉案工程应缴纳的营业税税率为3.48%，已由被告缴纳。2013年8月30日，一审法院作出（2013）松民初字第1736号民事判决书，确认***、***应返还在赤峰天通房地产开发有限公司超额支取的工程款333374.26元。现原告***认为因工程款未及时支付，故中途退出施工现场，其已经完成的工作量人工费用为5292159.7元，其已经收到4270409元，尚欠工程款1021750.7元及装修费50000元。要求三被告立即给付人工费1071750.7元及利息200000元。一审法院认为，被告***、***以被告赤峰龄泰建筑工程有限责任公司名义承包涉案工程，后与原告签订劳务施工合同将涉案工程以清包工方式交由***施工，***应认定为涉案工程的实际施工人之一。因原告***中途退场，双方未对其已经完成的工程量进行核算，原告认为其完成的工作量人工费用5292159.7元，其已经收到4270409元，尚欠工程款1021750.7元，赤峰天通房地产开发有限公司已代发涉案工程的工人工资款1486676元，该金额已经超过原告的诉讼请求。故原告无权再对已经代发的工人工资主张权利。原告主张装修费50000元，但未提交证据予以证实，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。被告***、***经一审法院合法传唤，无正当理由既不出庭应诉亦不提交书面答辩，视为其放弃对原告诉讼请求的抗辩。综上，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：驳回原告***的诉讼请求。二审期间，上诉人提交：1、2011年10月13日***给***出具的130万元欠款证明一份，当时劳动局和松山区的人都在场，***亲笔写的，证明***欠我工程款130万。2、***与会军建筑器材租赁站的租赁合同一份，证明这些设备上诉人是在那租赁的，租赁费40多万。3、***起诉***的起诉状一份，证明***在城建丰泽园小区工程时，从**军处买的建筑模板，欠了他的钱，他已经起诉**多了。4、（2016）内0404民初3260号民事判决一份、公告一份，***起诉***，证明***在盖丰泽园小区的时候租赁的设备，拖欠了***欠款，他起诉了上诉人，判决已经生效，已经进入执行程序。被上诉人赤峰龄泰建筑工程有限责任公司质证认为：一、对130万欠款证明，我方认为从本案龄泰公司承担责任的角度来讲，不具有关联性，不能证明***在丰泽园工程欠别人钱，丰泽园小区工程款已由松山区法院判决证明工程款以由天通公司支付，甚至超额支付了30万元，证据的书写形式来看不具有真实性，无法与***核实，证明人写的***，语法上有误。二、建筑器材租赁合同不具有真实性，承包方为天通地产龄泰建工，乙方单位经理为***，施工地址××园，天通地产龄泰建工没有***这位经理，也从未委托***租赁器材，不具有真实性和关联性。三、民事起诉状所涉及的内容和本案龄泰不具有关联性，我们不知道这个诉状在诉讼阶段上诉人是如何来抗辩，但是这种诉讼不论真假，与龄泰没有任何关系，只是上诉状中称建设丰泽园小区，无法佐证。四、判决书及公告，我方认为与本案无关联性，不知道他租赁设备在什么地方使用，这个工程实际施工人是***、***，这个案子和龄泰无关。本院经审查认为，上诉人所提交的证据与本案的争议焦点均无关联性，对以上证据在本案中本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人***与被上诉人***、***签订劳务施工合同，将赤峰市丰泽园小区1、2、3号楼承包给上诉人***进行施工，该份合同中约定承包方式为清包工，并约定以图纸尺寸的建筑面积进行计算，清包工每平方米450元人民币。合同签订后上诉人***虽进行施工，但在中途退出施工现场，且经查案外人赤峰天通房地产开发有限公司已代发涉案工程的工人工资款1486676元。现***起诉主张三被上诉人应给付其工程款1071750.7元及利息，但就目前尚余1071750.7元的工程款未付的事实，上诉人仅提供了一份工程款结算计算单予以证实，该枚结算单系上诉人自己本人书写，并无***或***的签字认可，对该份结算单无法核实其真实性，因此上诉人未能提供充分、有利的证据证实其完成的工作量及双方对已完成的工作量进行核算，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16246元，由上诉人负担；邮寄送达费80元；由上诉人、三被上诉人各负担20元。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二○一八年三月二十六日法官助理**书记员***