大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司、大连格林菲尔置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终5668号

上诉人（原审原告）：大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司，住所地大连长兴岛经济区三堂村。

法定代表人：潘敦友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：包伟民，该公司职员。

委托诉讼代理人：ＸＸ翔，辽宁双护律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大连格林菲尔置业有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区敦豪国际酒店1003室。

法定代表人：吴群华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁欣，辽宁同方律师事务所律师。

上诉人大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）与上诉人大连格林菲尔置业有限公司（以下简称格林菲尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，建安公司、格林菲尔公司均不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

建安公司上诉请求：改判格林菲尔公司向建安公司支付20,238,123.86元(18,822,021元+549,520元+866,582.86元)。事实和理由：本案一审之诉建安公司是基于辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00484号民事判决而诉，省高院判决明确了评估确定后另行告诉。一、本案对于合同内工程鉴定依然采用招标价格标准予以鉴定，违反法律规定应予纠正。一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定机构鉴定后确认，明确了双方签订的招标协议价格低于该工程当时施工成本，同时确认了13,795,042元对应的工程项目施工成本为23,032,326元。1.2009年7月19日建安公司与格林菲尔公司应政府当时要求以非政府招标项目招标价格为13,759,042元。因当时格林菲尔公司无钱，相关费用是格林菲尔公司借建安公司款项予以支付，且格林菲尔公司至今未还，格林菲尔公司为少交招标费自行订立低价，完全是格林菲尔公司为应付政府减少招标费用自编自演的无效招投标过程，故不能作为本次鉴定结算依据，双方结算约定为后来签的补充协议约定的据实结算。2.招标评标违法，不应予以认定该标准。在招标当时并无完整的施工图纸。故13,759,042元招标价格包含的范围，在实际施工中很多未体现且远低于成本价，因发包方施工图纸不完全的招标应属无效，对后期施工无任何评定价值。根据《招标投标法实施条例》第五十一条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。”因此，低于成本报价竞标属于违反法律法规的强制性规定行为，应认定无效。3.本次鉴定体现13,759,042元招标价格包含的范围，在当时实际施工中的建筑成本为23,032,326元。招标价格只相当于实际施工成本的59.7%。根据我国《招投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。国务院《建设工程质量管理条例》第10条、《反不正当竞争法》第11条规定，以低于建设成本价签订的施工合同为法律禁止，合同约定无效。合同法明确规定，违反法律禁止性规定的约定应认定无效。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十九条“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”而本次鉴定依据13,759,042元招标价格包含的范围标准只相当于实际施工成本的59.7%，远低于合同法规定的70%的标准，故该招标价格应予撤销。该招标价格范围取费标准远低于成本价格，故以招标价格13,759,042元确立的招标依法应认定无效，不应作为鉴定标准，应对建筑工程整体造价据实鉴定。4.双方签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》及中标通知书均为格林菲尔公司由其相同的印章同时签订同时形成的。《建筑工程施工合同》为格式合同，专用条款第九章合同价款一项，约定为均不采用。故双方在《建筑工程施工合同》结算方式一项采取均不采用该格式合同约定，而签订《补充协议》另行约定双方结算方式为按实际发生据实结算。《建筑工程施工合同》及《补充协议》如认定应一起认定。故本案工程应按双方《补充协议》按照辽宁省土建、安装实物量约定按实际施工量据实结算整体鉴定工程量。二、本次鉴定后，建安公司提交了由建安公司关联公司代付的与本案工程有关的垫付费用86万元，支付给吴群华个人用款120多万元。其中该86万元包含涉案土地出让金31万、外观设计费、土地使用税、施工围挡等相关原告应付的费用，关联企业也予以证明该款项为代建安公司垫付，故与本案施工关联的86万应予以认定。三、被告对案涉的建设工程施工合同内容无异议，却完全否认补充协议，这是自相矛盾的。施工合同和施工合同补充合同是相同的双方，在相同时间，相同地点，以相同的签字模式确立。如认定施工合同即应认定补充合同。在施工合同中未对结算方式进行约定，而在补充合同中详尽约定了双方据实结算，并且在施工合同和补充合同从未体现双方有固定价格结算的约定。因此应按照审定机构确认的工程造价据实结算。四、鉴定报告并未调整相关数额，法院在本次鉴定数额再次核减549,520元无法律依据。一审法院采用的是本次大连光华工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告认定额为33,130,583元，其中施工签证变更造价为2,306,350元。大连建工工程造价咨询有限公司出具的《建设工程结算审核报告》鉴定额为35,983,370.05元，其中施工签证变更造价为1,756,829.61元。一审法院并未采用《建设工程结算审核报告》鉴定额裁判。但因《建设工程结算审核报告》鉴定施工签证变更造价低于光华鉴定报告549,520元，故核减工程造价549,520元没有法律和事实依据，这也违反采信证据的一致性。五、基于辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00484号民事判决，本案利息是从2014年3月6日开始计息，按照人民银行同期贷款利率至款项全部给付日止。本案立案时一审法院要求建安公司明确利息的具体数字，因当时相应的工程鉴定额没有进行鉴定，无法提供准确数字，故撤销了关于利息的请求。本次鉴定数额确认后，希望二审法院依据审定报告数额进行确认，如二审法院不能确认利息，建安公司将另行起诉。综上，一审法院未查清事实，适用法律错误，损害了建安公司的合法权益，故现特提起上诉请求，以维护上诉人合法权益。

格林菲尔公司辩称，不同意建安公司的上诉请求。

格林菲尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建安公司一审全部诉请或发回重审。事实和理由：一、案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、现场工程量签证并不真实，原审法院认定上述材料真实错误，且未支持格林菲尔公司的鉴定申请错误。本案中，案涉的《建设工程施工合同》及《补充协议》中公章均系伪造，与格林菲尔公司在公安局备案的公章并不一致，因此格林菲尔公司对加盖有伪造公章的全部材料均不予认可。事实上，伪造的公章始终在建安公司员工、受建安公司控制的案外人张财手中，且格林菲尔公司多次向其索要，要求其交出伪造公章，但张财始终拒不交出，反而利用其持有的公章在案涉建设施工合同、补充协议等文件上加盖公章，此节事实，格林菲尔公司已经向法庭提供证据证明，张财在前案诉讼过程中已经本人亲自确认。因此，格林菲尔公司对于上述文件并不认可，并且该案在前案中，大连市中级人民法院及辽宁省高级人民法院对于上述合同效力均未予确认，再次说明建安公司主张的《建设工程施工合同》公章及《补充协议》并不真实。值得一提的是，格林菲尔公司在取得印章备案后，始终使用的是备案印章，为此，还多次与建安公司沟通收回争议印章，并明确表示对于争议印章加盖的文件不予认可，此节事实格林菲尔公司也提供了录音证据加以证明，建安公司提供的证据5回迁楼场地标高测量记录并不能证明格林菲尔公司在整个工程中使用案涉争议印章，因为该非标高测量记录的时间早于格林菲尔正式印章的备案时间，因此，建安公司提供的证据不能证明格林菲尔公司对案涉印章予以认可，亦不能证明案涉上述文件真实，是格林菲尔公司真实的意思表示，因此原审法院对上述文件的真实性予以确认错误。正是由于对争议印章真实性不予认可，格林菲尔公司在诉讼过程中向原审法院以书面形式正式提出申请，请求对上述文件中的印章是否为格林菲尔公司公章及法定代表人名章进行鉴定，以查清有关事实，但原审法院却未对格林菲尔公司的申请进行鉴定，且在未进行鉴定的情况下就认定上述材料真实，据以认定工程款数额，作出裁判，是错误的。二、前案中辽宁省高级人民法院及最高人民法院已经认定，《建设工程审核报告》（大建工审字（2010）273号）与本案无关，且该报告并不真实，格林菲尔公司对于该报告从未予以认可，因此原审法院认定格林菲尔公司认可该报告的内容和结论错误，以该报告作为认定案涉工程款的依据错误。首先，前案各级法院均已确认，该报告与本案无关。辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00484号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申3654号民事裁定书均已经认定：审核报告并非格林菲尔公司与建安公司结算工程款的依据，该审核报告也并未以格林菲尔公司与建安公司的《建设工程施工合同》为审核依据，因此该审核报告与本案无关，原审法院依据审核报告认定有关事实错误。其次，原审法院认定格林菲尔公司认可审核报告内容和结论错误。该工程造价审计的评估机构并非是格林菲尔公司委托，整个审计活动中委托、评估后签字盖章都是张财冒用格林菲尔公司名字进行，格林菲尔公司实际上并未参与，其所谓的工程造价完全是建安公司为套取回购款，假借格林菲尔公司名义实施的欺诈行为，其作出的过程完全由建安公司操控，结果体现的当然也是建安公司的意志，不能反映工程的真实造价。因此，格林菲尔公司一直主张该审核报告形成过程并不合法，也不能作为认定工程款的依据，对该报告不予认可。另一方面，格林菲尔公司作为《土地使用权交还协议》的一方，已经多次向原审法院说明，《土地使用权交还协议》的3598万元价格并非仅仅是案涉工程造价，《土地使用权交还协议》也并非依据上述工程造价审核报告作出，而是双方当事人自愿协商一致后最终确定的合同价格，因此，原审法院认为格林菲尔公司对审核报告内容及结论认可错误。三、本次鉴定过程存在诸多问题未予纠正，原审法院依据此报告认定有关事实错误。首先，本次鉴定程序主要依据的是法庭提供的资料，但上述资料（包括工程量变更单、图纸等）大多数为未经庭审双方举证质证、格林菲尔公司并不认可、存在较大争议的复印件，建安公司在诉讼及鉴定过程中均未提供原件，根据法律规定，证据应当是原物、原件，鉴定的依据也应依据原物、原件进行鉴定，格林菲尔公司认为，本次鉴定程序未依照原物、原件进行鉴定，而是采用法庭中双方争议较大的复印件进行鉴定违反法律规定。并且鉴定依据的材料中，有两份由瓦房店设计院出具的施工图纸，双方委托的设计施工单位是城乡规划设计院，双方从未委托瓦房店设计院出具施工图纸，因此，鉴定机构依据该份图纸进行鉴定同样说明本次鉴定过程存在严重错误。其次，尽管大连市长兴岛财政局出具《证明书》，证明案涉工程部分文件丢失的事实，但该份证据本身就是利害关系证言、不真实，且《证明书》后未附有清单证明哪些文件丢失，鉴定所依据的文件哪些有原件、哪些是复印件并不清楚，因此，就存在建安公司伪造的复印件作为鉴定材料、以有工程变更和增量的形式增加工程价款的可能性，例如，鉴定意见书第四分册518-523等页的《工程设计修改通知单》中，所长魏颖章、项目负责人张丽萍签名与格林菲尔公司保存的图纸上两人的签名完全不同，专业负责人也由格林菲尔保存图纸上的陶俊变为他人，显然，上述材料系建安公司伪造，而对于如此明显的纰漏，鉴定机构在格林菲尔公司明确指出的情况下，未进行询证等补救措施，再次说明本次鉴定程序存在严重的错误，不能反映工程的客观真实情况。再次，工程变更情况并不真实，格林菲尔公司对认定工程存在变更不予认可。根据格林菲尔公司提供的证据可以证明，格林菲尔公司的法定代表人多次在与建安公司负责人沟通协调交还公章事宜，期间建安公司对于工程设计变更只字未提，也未要求格林菲尔公司及法定代表人签字，但在诉讼及鉴定中出现大量吴群华签字的材料，结合上述签名不一致、专业负责人变更等情况，证明工程涉及变更事实是否真实并不能确定。鉴定公司在异议答复中对此节事实也答复:“原鉴定是按该签证单有效进行鉴定的，若经法庭审理，该签证单无效，则应扣除这部分造价”，而原审法院对此节事实并未进行论证和认定就认定工程存在变更，进而未扣除相应工程造价明显没有事实依据。据此，本次鉴定过程存在诸多问题（具体详见格林菲尔公司对鉴定意见的质证意见），原审法院依据该份审计报告认定案件有关事实，明显存在错误。综上所述，原审认定事实方面存在错误及依据不足，鉴定过程存在诸多错误，鉴定结论也不能反映工程及工程造价的客观真实情况，因此，格林菲尔公司依据民事诉讼法的相关规定，现提出上诉，请求法院能够纠正原审法院的错误，维护上诉人的合法权益。

建安公司辩称，不同意格林菲尔公司的上诉请求。

建安公司向一审法院提出诉讼请求：被告给付原告工程款19,371,541元及原告2009年为被告垫付的勘查费、土地竞标费、税费等费用2，187，719.37元，共计21,559,260.37元。

一审法院认定事实：2008年12月16日，大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局(以下简称长兴岛国土局)发布了(2008年第17号)公告，将位于宗地挂牌出让。挂牌竞买须知第三条(九)、(十)项规定：本次国有建设用地土地使用权挂牌出让的地块，A地块地上建筑物全部为公建回迁楼。B地块为五星级酒店建设地块。若回迁楼质量及回迁时间不符合要求，造成的一切损失由竞得者承担。该须知第五条(四)项规定：地块A公建回迁部分必须于2009年7月31日前全部安置完毕，若未按该时间交付回迁户使用，出让人保留追究竞得者相关责任的权利。地块B五星级酒店及地块C商品房开发必须同时开工建设，2011年3月底前达到竣工验收标准，五星级酒店2012年前必须开张营业，若到期未能按期营业，出让人保留追究竞得者相关责任的权利。

格林菲尔公司的法定代表人吴群华以个人名义竞得该国有建设用地的使用权。2009年6月8日，格林菲尔公司取得工商登记营业执照，登记为有限责任公司(外国自然人独资)。2009年7月，格林菲尔公司作为建设单位对该公司开发的大连长兴岛临港工业区三堂村海边回迁楼工程(以下简称回迁楼)进行招标，建安公司中标，中标金额为13,759,042元。2009年7月17日，建安公司、格林菲尔公司签订了建设工程施工合同，工程名称：长兴岛临港工业区综合区三堂村海边回迁楼(1号楼、2号楼、3号楼)；工程内容：土建、给排水、采暖、电气工程；承包范围：包工包料；合同总价：13,759,042元。合同专用条款部分确定合同价款方式的三个选项：固定价款合同、可调价款合同、成本加酬金合同均没有打钩，对工程量变更幅度约定按实结算。合同签订后，建安公司开始施工。

大连长兴岛临港工业区财政局委托大连建工工程造价咨询有限公司(以下简称建工造价咨询公司)就回迁楼工程结算进行了审核。2010年10月7日，建工造价咨询公司出具了《建设工程结算审核报告》(以下简称审核报告)，审核的工程主要内容是1、2、3号楼的土建及部分装饰工程、给排水工程、采暖工程、消防工程、电器工程；室外景观、管网工程以及3号网点通风工程等。该公司根据送审的施工图纸、设计变更、现场工程量签证单及现场状况核实了工程量；综合单价的审核依据2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装、市政、园林计价定额；材料价格根据施工当期参照《大连工程造价信息网》及市场价格；取费按照施工总承包四类取费；规费按照施工单位提供的规费证书取费标准计取。经审核最终确定工程结算总值为35,983,370.05元，其中，1号楼网点7,299,483.50元；2号楼网点7,301,230.42元；3号楼网点10,944,517.92元；3号网点通风工程23,997.24元；现场签证1,756,829.61元；场平外购土2,398,433.37元；室外景观、外网配套为4,524,730.08元；其他费用(材料检验试验费、设计费、监理费等)1,734,147.91元。大连市中级人民法院于2015年9月2日作出(2015)大民二初字第00039号民事判决书，判决：一、大连格林菲尔置业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司支付工程款35,983,370元；二、大连格林菲尔置业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司支付自2014年3月6日起至付清工程款之日止的工程款利息(以35,983,370元为基数、按中国人民银行同期贷款利率标准计算)；三、驳回大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

格林菲尔公司对此判决不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院认为原审认定事实基本属实。该院认为，本案争议的焦点问题是政府与本案当事人签订的土地使用权交还协议中约定的3598万元回购款是否仅是案涉工程项目的建设成本，还是另外包括了运营成本，对于此节事实在一审法院两次审理过程中适用法律出现了完全不同的结果：(2014)大民二初字第24号民事判决驳回了建安公司的诉讼请求；在省高院二审发回重审后，一审法院(2015)大民二初字第39号民事判决则直接按照土地使用权交还协议中约定的3598余万元判决支持了建安公司的诉讼请求，没有对案涉工程进行评估，而建安公司在二审庭审中表示建议法院采用评估报告，如果法院不认其将申请鉴定，故解决本案争议的关键问题还是土地使用权交还协议中约定的3598万元究竟是建设成本造价还是包括其他费用，对此在土地使用权交还协议中也明确约定长兴岛国土资源分局将按格林菲尔公司与建安公司达成的项目结算确认书进行拨付其余的建设保证金、土地竞买保证金及回购款项，据此可以认定审核报告并非格林菲尔公司与建安公司结算工程价款的依据，故本案关于建安公司与格林菲尔公司工程造价的事实并不清楚，在双方未达成一致协议的情况下需通过委托评估来确定。鉴于建安公司在二审并没有提出鉴定申请，法院将就双方已经共同确认的工程包干价13,759,042元进行判决，余款待双方达成一致后或经过共同委托评估后确定另行告诉。辽宁省高级人民法院于2017年5月3日作出(2015)辽民一终字第00484号民事判决书，判决：一、撤销大连市中级人民法院(2015)大民二初字第00039号民事判决；二、大连格林菲尔置业有限公司于判决生效后十日内给付大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司工程款13,759,042元，并给付自2014年3月6日起至付清工程款之日止的工程款利息(按中国人民银行同期贷款利率标准计算)。

建安公司对此判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为，关于《建设工程审核报告》可否作为结算依据的问题。2011年3月8日，长兴岛国土局与格林菲尔公司签订《土地使用权交还协议》，约定，“因回迁楼项目回购，双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3598万元，长兴岛国土资源分局同意回购。”可见，大连建工工程造价咨询有限公司作出的大建工审字(2010)273号《建设工程审核报告》系解决长兴岛国土资源分局与格林菲尔公司为确定回迁楼项目回购等事宜进行的工程决算，且该审核报告并未以格林菲尔公司与建安公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》为审核依据。长兴岛国土资源局与格林菲尔公司的回迁楼项目回购，以及格林菲尔公司与建安公司的回迁楼工程款结算，系不同的法律关系，建安公司主张按照《建设工程审核报告》结算工程价款并无法律依据。关于案涉工程价款应如何结算的问题。建安公司于2014年3月提起本案诉讼之后，一审法院以上述审核报告并非原、被告结算工程款的依据为由，判决驳回建安公司的诉讼请求。建安公司上诉后，二审法院认为，现有证据证明格林菲尔公司就案涉工程款尚未支付，工程已竣工使用，故本案应根据合同约定及合同的履行实际情况及施工行业交易习惯确定工程价款的结算标准。在建安公司要求按3598万元结算工程款主张与法院认定不一致时，一审法院应当告知建安公司并释明是否申请工程造价司法鉴定并承担相应的法律后果。二审裁定撤销原判，发回重审。上述认定和处理符合案件的实际情况，较为妥当。在上述情况下，直至二审审理期间，建安公司仍未根据证据规则的相关规定和人民法院的释明，在举证时限内提出鉴定申请，预交鉴定费用并提供相关材料，应当承担相应的法律后果。考虑到本案的实际情况，二审法院判决格林菲尔公司先支付双方共同确认的工程包干价13,759,042元，并向建安公司释明，余款待双方达成一致后或经过共同委托评估后确定另行告诉，并无不当。最高人民法院于2017年9月29日作出(2017)最高法民申3654号民事裁定书，驳回了建安公司的再审申请。

2011年3月8日，长兴岛国土局(甲方)与格林菲尔公司(乙方)签订《土地使用权交还协议》，约定：甲方在2009年1月将位于大连长兴岛临港工业区三堂村商业服务及住宅用途的三宗建设用地合计4.85公顷出让给乙方；根据该宗地挂牌文件要求，乙方应于2009年3月底前开工建设，回迁部分必须于2009年7月31日前全部安置完毕，五星级酒店及商品房开发项目应于2011年3月底前达到竣工验收标准；根据调查，回迁安置楼部分项目逾期未竣工，而五星级酒店及商品房开发项目逾期未开发，因乙方原因，现已无力履行挂牌文件要求；现甲乙双方就上述土地的收回事宜，经平等协商达成以下协议：乙方同意将上述4.85公顷土地使用权及已开发的回迁安置楼项目交还给甲方；因回迁楼项目回购，由甲乙双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3598万元，甲方同意予以回购；甲方同意本协议签订后10日内返还乙方500万元建设保证金，其余建设保证金、土地竞买保证金及回购款项，甲方将按乙方与施工方达成的项目结算确认书进行拨付；本协议签订后10日内，乙方腾退上述土地并交给甲方，同时将有关该宗地的挂牌文件、宗地图、规划许可证等全部有关资料退还给甲方，已签订的成交确认书自动失效，土地证自动注销。现格林菲尔公司已交还涉案土地。

2013年2月26日，格林菲尔公司以长兴岛国土局为被告，向大连市中级人民法院提起诉讼，诉称：2009年1月，长兴岛国土局将位于大连长兴岛临港工业区三堂村商业服务及住宅用途的三宗建筑用地合计4.85公顷出让给了该公司。2011年3月8日双方协商就上述土地的收回事宜，签订了一份《土地使用权交还协议》。签订协议后，该公司已如期归还涉案土地及相关资料，长兴岛国土局仅返还该公司500万元，其余的建设保证金200万元及回迁楼项目回购款3598万元未给付。要求长兴岛国土局履行双方签订的《土地使用权交还协议》，向该公司支付回迁楼项目回购款3598万元及利息，并支付建设工程保证金200万元。长兴岛国土局在该案辩称，格林菲尔公司未履行与施工方的决算义务，双方约定的付款条件未成就，不应给付该公司合同款项。至于格林菲尔公司提出其与施工方签订的施工合同为固定价款的合同，无需决算是不能成立的。因为在施工、合同中约定的是“按实决算”，格林菲尔公司的代理人当庭亦认可施工中存在工程量的变化，故格林菲尔公司主张无需决算不应支持。大连市中级人民法院作出(2014)民二初字第00002号民事判决，判决：一、长兴岛国土局于一审判决生效后三十日内给付格林菲尔公司案涉项目回购款3598万元，并从2013年2月26日起至一审判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、长兴岛国土局于一审判决生效后三十日内给付格林菲尔公司案涉项目保证金200万元；三、驳回格林菲尔公司其他诉讼请求。

长兴岛国土局对此判决不服，提起上诉。辽宁省高院经审理，于2017年7月6日作出(2014)辽民一终字第00243号民事判决书，判决：一、维持大连市中级人民法院(2014)大民二初字第00002号民事判决第二项、第三项；二、变更大连市中级人民法院(2014)大民二初字第00002号民事判决第一项为：长兴岛国土局于判决生效后三十日内给付格林菲尔公司案涉项目回购款34,112,874元，并从2017年5月9日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。

长兴岛国土局对二审判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为，本案的焦点问题是：长兴岛国土局付款条件是否成就；是否应当从回购款中扣除13,759,042元工程款；利息应从何时起算。一、关于长兴岛国土局付款条件是否成就的问题。在另案格林菲尔公司与建安公司的诉讼中，建安公司坚持按照长兴岛国土局与格林菲尔公司签订的《土地使用权交还协议》中确定的回购款数额给付案涉项目工程款，不符合合同相对性原则。鉴于建安公司不同意进行鉴定，故法院仅就双方共同确认的合同包干价13,759,042元进行判决，并释明余款待双方达成一致后或者经共同委托评估后可以另行告诉。现建安公司并未另行告诉主张有剩余工程款未结算，应视为格林菲尔公司与建安公司对案涉项目已经完成了结算确认。根据《土地使用权交还协议》第三条“甲方同意本协议签订后10日内返还乙方500万元建设保证金，其余建设保证金、土地竞买保证金及回购款项，甲方将按乙方与施工方达成的项目结算确认书进行拨付”的约定，长兴岛国土局向格林菲尔公司支付回购款的条件已经成就。二、关于是否应当从回购款中扣除13,759,042元工程款的问题。13,759,042元工程款系格林菲尔公司与建安公司在建设工程施工合同纠纷一案中所确认，与本案不属于同一法律关系，且建安公司并非本案当事人。本案中，如从长兴岛国土局应付回购款中扣除13,759,042元工程款，会产生格林菲尔公司重复支付的问题。长兴岛国土局主张曾出借给建安公司2600万元，但并未就该借款提起诉讼，该借款事实未经法院确认。长兴岛国土局未积极行使诉讼权利，法律风险应由其自行承担。故二审法院未从本案长兴岛国土局应支付格林菲尔公司回购款中扣除格林菲尔公司应支付建安公司工程款，并无不当。三、关于利息从何时起算的问题。二审法院认为本案必须以建设工程施工合同纠纷案件的审理结果为依据，故裁定中止审理。另案判决生效后本案恢复审理，长兴岛国土局主张对另案不知情无事实依据。长兴岛国土局于2011年3月8日签订《土地使用权交还协议》后即收回了土地，合同目的已经实现。二审法院认定自另案二审判决生效之日长兴岛国土局付款条件即已成就，判令其自2017年5月9日起支付回购款利息并未损害长兴岛国土局的利益。最高人民法院于2017年10月26日作出(2017)最高法民申3908号民事裁定书，驳回了长兴岛国土局的再审申请。

本案审理过程中，根据原告申请和原、被告共同协商，一审法院依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，委托鉴定事项为：1.对中标价13,759,042元之外增减的工程造价进行鉴定；2.2009年7月19日双方签订的招标协议价格是否低于该建设项目当时施工成本进行鉴定。2018年12月，该鉴定机构作出光华所发鉴字[2018]079号司法鉴定意见书，鉴定意见：在现有资料基础上，经鉴定，相关工程造价具体如下：1.长兴岛临港工业区三堂村海边回迁楼1#、2#、3#网点工程总造价为33,130,583元(其中签证单造价为3,847,374元；设计费60万元、监理费490,400元)，具体为(1)中标价13,795,042元（应为13,759,042元）；(2)中标价之外增减的工程造价为19,371,541元；2.根据现有资料，经计算，2009年7月19日原、被告双方签订的招标协议价格低于该工程当时施工成本。招标范围内的工程项目成本造价(中标价13,795,042元对应的工程项目内容)，即该工程按施工期间国家及地方相关建经政策计算的施工成本(总造价扣除利润)为23,032,326元。该鉴定意见在其他事项说明中明确：“工程总造价中包含相关签证所涉及的造价及相关费用，具体如下：(1)施工签证、施工变更签的造价3,847,374元。①施工签证、施工变更签造价为2,306,350元。②土方外购签证造价为1,541,024元。(2)材料检验试验费、《设计合同》、《监理合同》这部分资料复印件显示金额分别为1,276,859元。①材料检验试验费186,459元；②设计费60万元；③监理费490,400元。”根据当事人对司法鉴定的相关意见，一审法院要求该鉴定机构作出书面回复。2019年5月5日，鉴定机构出具了书面的鉴定意见异议答复，复议后的鉴定意见为：本次复议后，原鉴定意见暂不予调整。原告为本次鉴定支出鉴定费35万元。

另查明，原告于2010年12月完成案涉工程后，将工程档案交付大连长兴岛经济区财政局，大连长兴岛经济区财政局保管案涉工程施工档案原件(包括全部施工签证、施工变更签等)期间，因搬迁保管不当，将上述施工档案原件遗失。

一审法院认为，本案的争议焦点是案涉工程的造价问题，这一问题应根据合同约定及合同的实际履行情况及施工行业交易习惯等来确定工程价款的结算标准。原告曾就案涉工程款向大连市中级人民法院提起诉讼，辽宁省高级人民法院作出的终审判决认为：“建安公司与格林菲尔公司工程造价的事实并不清楚，在双方未达成一致协议的情况下需通过委托评估来确定。鉴于建安公司在二审并没有提出鉴定申请，法院将就双方已经共同确认的工程包干价13,759,042元进行判决，余款待双方达成一致后或经过共同委托评估后确定另行告诉。”原告据此向一审法院提起诉讼。案涉工程系原告参加投标后中标的工程，中标价为13,759,042元，中标合同已经过政府备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。案涉建设工程施工合同系生效法律文书确认的有效证据，被告虽然对案涉建设工程施工合同所加盖的被告印章的真实性有异议，但对合同内容无异议，故应以建设工程施工合同及工程施工过程中实际产生的工程量增减的证据作为工程造价的依据，一审法院对被告要求对案涉建设工程施工合同上加盖的被告印章进行鉴定的申请不予支持。根据生效法律文书确认的事实，即“双方已经共同确认的工程包干价13,759,042元”。原告关于不应以工程中标价为标准，要求对案涉工程整体造价进行评估的意见，因无事实及法律依据，一审法院不予采纳。根据工程造价鉴定意见，虽然该工程按施工期间国家及地方相关建经政策计算的施工成本(总造价扣除利润)为23,032,326元，但这一鉴定意见系建筑行业平均成本，并非原告自身的个别成本，原告也未提供证据证实工程中标价的实际成本。虽然案涉工程中标价为13,759,042元，但不能以此作为案涉工程中标价低于成本价的依据。故应以案涉工程中标价之外增减的工程量加上工程中标价作为案涉工程的总造价，一审法院对原告要求重新进行工程造价鉴定的请求不予支持。

2011年3月8日，长兴岛国土分局与格林菲尔公司签订的《土地使用权交还协议》中约定，“因回迁楼项目回购，双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3598万元，长兴岛国土资源分局同意回购。”由此可见，大连建工工程造价咨询有限公司作出的大建工审字(2010)273号《建设工程审核报告》系解决长兴岛国土资源分局与格林菲尔公司为确定回迁楼项目回购等事宜进行的工程决算，长兴岛国土局与格林菲尔公司在《土地使用权交还协议》中均认可《建设工程审核报告》的内容和结论，因该审核报告并未以格林菲尔公司与建安公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》为审核依据，故生效判决认为审核报告不能作为案涉工程结算的依据。根据长兴岛国土分局与格林菲尔公司签订的《土地使用权交还协议》，《建设工程审核报告》系其双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算的，故被告对《建设工程审核报告》所提异议不成立，不予支持；根据《建设工程审核报告》中“大连长兴岛临港工业区三堂村海边回迁楼工程审核表”所记载的内容，包括“1#楼网点、2#楼网点、3#楼网点、3#网点通风工程、现场签证、场平外购土、室外景观、外网配套及其他费用”的送审金额、审核金额与审减金额，原告与被告均在该审核表上签字盖章确认。《建设工程审核报告》确认：现场签证1,756,829.61元；场平外购土2,398,433.37元；室外景观、外网配套为4,524,730.08元；其它费用(材料检验试验费、设计费、监理费等)1,734,147.91元。《司法鉴定意见书》确认：(1)施工签证、施工变更签的造价3,847,374元：①施工签证、施工变更签造价为2,306,350元。②土方外购签证造价为1,541,024元。(2)材料检验试验费、《设计合同》《监理合同》这部分资料复印件显示金额分别为1,276,859元①材料检验试验费186,459元；②设计费60万元；③监理费490,400元。”通过对比可以看出，《司法鉴定意见书》中除了施工签证、施工变更签造价2,306,350元高于《建设工程审核报告》确认的现场签证1,756,829.61元外，其他工程项目造价均低于《建设工程审核报告》所确定的金额。因《建设工程审核报告》系生效判决确认的有效证据，《建设工程审核报告》中对于中标价之外的工程量的造价鉴定可作为本案的参考依据，本案的施工签证、施工变更签造价以《建设工程审核报告》所确认的现场签证1,756,829.61元为准，案涉工程中标价之外的工程造价为18,822,021元。

因原告已依照建设工程施工合同履行了相应的义务，完成了案涉工程并交付大连长兴岛管委会相关部门，被告未按合同约定支付原告全部工程款，故被告应承担违约责任。一审法院对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求予以支持，过高部分不予支持。本次鉴定所支出的鉴定费应由被告承担。

原告在本案中增加的诉讼请求，因未在规定时间补交诉讼费，且请求内容涉及与原告有关联的公司与被告法定代表人之间的经济纠纷，故不宜与本案一并处理，原告可另行主张。

一审法院判决：一、被告大连格林菲尔置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司剩余工程款18,822,021元；二、驳回原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143,587元，由原告大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司负担10,828元，被告大连格林菲尔置业有限公司负担132,759元；保全费5000元、鉴定费35万元，均由被告大连格林菲尔置业有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院补充查明：城乡规划设计院出具的图纸是1号、2号、3号楼的施工图，瓦房店市规划设计院出具的设计图是景观工程设计图，城乡规划设计院出具的图纸与瓦房店市规划设计院出具的图纸载明施工范围无重复之处。

建工造价咨询公司作出的案涉建设工程结算审核报告的审核依据包含瓦房店市规划设计院提供的室外景观及管网设计图纸。

大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华公司）出具的司法鉴定意见书载明：1.2018年12月7日，在法庭组织下，鉴定人员随同有关人员共同到达该工程现场，对该工程进行了现场勘查核实；该工程3栋商业网点为框架结构，网点周围景观为硬覆盖及局部绿化。网点及景观工程与施工图纸基本相符，但广场“中心雕塑”与图纸不符，现场勘查时“中心雕塑”位置为庭院灯，但底座与图纸一致并施工完成。该工程已经完工并投入使用。2.计价依据的确定。依据法庭提供的原、被告双方签订的协议书中的约定，确定（1）合同中已有适用于变更工程的项目单价，按合同中已有的价格确定变更价款；（2）合同中只有类似于变更工程的项目单价，可参照类似项目单价确定变更价款；（3）超出或少于中标价13,759,042元中的工程量及合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价,按照2008年《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省装饰装修工程计价定额》、《辽宁省安装工程计价定额》及相关建经政策进行组价综合确定。

建安公司二审庭审后表示其要求对建安公司垫付费用866,582.86元的上诉请求另诉。

本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为光华公司出具的鉴定结论是否可作为确定建安公司施工工程造价的依据。首先，光华公司出具的司法鉴定意见书的计价依据为双方当事人对内容均无异议的案涉建设工程施工合同的约定，即合同中已有适用于变更工程的项目单价，按协议中已有的价格确定变更价款；合同中只有类似于变更工程的项目单价，可参照类似项目单价确定变更价款；超出或少于中标价13,759,042元中的工程量及合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价,按照2008年《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省装饰装修工程计价定额》、《辽宁省安装工程计价定额》及相关建经政策进行组价综合确定。故光华公司作出鉴定的计价标准有合同依据。至于建安公司主张应依据补充协议计价标准鉴定工程造价一节，本院认为，建安公司认可建工造价咨询公司作出的案涉建设工程结算审核报告，该审核报告亦未将补充协议约定计价标准作为计价依据，又因格林菲尔公司对补充协议真实性不予认可，故建安公司主张在本案中依据补充协议约定计价，本院不予支持。其次，虽然光华公司出具的鉴定结论为中标价低于成本价，但光华公司在鉴定报告中已作出中标价之外增减项的工程造价，并确定中标价加中标价之外增减项工程造价之和为建安公司施工总造价，即包含成本与利润，也就是说，光华公司已对建安公司施工造价据实鉴定，故对建安公司上诉提出的招标价格不应作为鉴定标准的主张，本院不予支持。再次，城乡规划设计院出具的图纸是1号、2号、3号楼的施工图，瓦房店市规划设计院出具的设计图是景观工程设计图，城乡规划设计院出具的图纸与瓦房店市规划设计院出具的图纸载明施工范围无重复之处。双方当事人对城乡规划设计院出具的图纸真实性无异议，则光华公司依据该图纸作出的1号、2号、3号楼造价可以采信。虽然格林菲尔公司不认可瓦房店市规划设计院出具的景观工程设计图。但光华公司出具的鉴定报告载明“2018年12月7日，在法庭组织下，鉴定人员随同有关人员共同到达该工程现场，对该工程进行了现场勘查核实；该工程3栋商业网点为框架结构，网点周围景观为硬覆盖及局部绿化。网点及景观工程与施工图纸基本相符，但广场中心雕塑与图纸不符，现场勘查时中心雕塑位置为庭院灯，但底座与图纸一致并施工完成。”由此可知，瓦房店市规划设计院出具的景观工程设计图与施工现场相符，仅是图纸中中心雕塑位置为庭院灯，光华公司依据庭院灯出具的造价。且格林菲尔公司认可的建工造价咨询公司作出的案涉建设工程结算审核报告的审核依据亦包含瓦房店市规划设计院提供的室外景观及管网设计图纸。故对格林菲尔公司提出的瓦房店市规划设计院出具的设计图不能作为鉴定依据的主张，本院不予采信。最后，虽然格林菲尔公司对光华公司作出鉴定结论依据的工程设计修改通知单、工程量签证单等真实性提出异议。但该工程设计修改通知单、工程量签证单等亦是格林菲尔公司认可的建工造价咨询公司作出的案涉建设工程结算审核报告的依据。故对格林菲尔公司该项异议，本院不予采信。此外，建工造价咨询公司出具的审核报告系建安公司认可的报告，该报告中现场签证造价1,756,929.61元低于光华公司出具的施工签证、施工变更签造价2,306,350元，即建安公司曾自认现场签证造价额仅为1,756,929.61元。现建安公司又主张签证造价为2,306,350元，本院不予支持。且通常情况下，本案双方当事人决算造价不应高于格林菲尔公司与长兴岛国土局决算造价，故一审认定建安公司自认的1,756,929.61元为建安公司施工现场签证造价，并无不当，本院予以维持。至于格林菲尔公司主张其不认可建工造价咨询公司出具的审核报告一节，本院认为，格林菲尔公司已依据该审核报告作出的造价金额向长兴岛国土局提出诉讼，要求给付案涉回迁楼项目回购款。格林菲尔公司现又主张其不认可该审核报告，其起诉回购款依据的是土地使用权交还协议。但格林菲尔公司与长兴岛国土局签订的土地使用权交还协议载明“因回迁楼项目回购，由双方共同指定中介机构对回迁安置楼进行工程决算，经大连长兴岛临港工业区管委会相关部门审核确定为3598万元，长兴岛国土资源局同意予以回购。”土地使用权交还协议中载明的中介机构就是建工造价咨询公司，故对格林菲尔公司提出的其不认可建工造价咨询公司出具的审核报告的主张，本院亦不予采信。据此，光华公司出具的鉴定结论可作为确定建安公司施工工程造价的依据，且一审将现场签证造价调减为1,756,829.61元，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。

建安公司二审庭审后表示其要求对建安公司垫付费用866,582.86元的上诉请求另诉，这是建安公司在法律允许范围内对自己诉讼权利所做的处分，本院予以照准。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费162,204元（大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司预交18,617元、大连格林菲尔置业有限公司预交143,587元），由大连市长兴岛经济开发区建筑安装工程有限公司负担18,617元，大连格林菲尔置业有限公司负担143,587元。

本判决为终审判决。

审判长　　张萍萍

审判员　　吕　瑛

审判员　　张　钱

二〇一九年八月二日

书记员　　杜玉洁