某某、某某建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

黑龙江省肇州县人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）黑0621执异1号

异议人（案外人）：***，男，汉族，个体，住址黑龙江省肇州县，

异议人（案外人）：***，男，汉族，个体，住址黑龙省肇州县，

申请执行人：张英革，男，汉族，无固定职业，现住肇州县，

被执行人：大庆松霖建筑安装工程有限公司，住所地大庆市肇州县肇州镇和平街之平路。

法定代表人：蒋炳弟，职务经理。

被执行人：高峰，男，汉族，职业个体，现住肇州县，

被执行人：***，男，汉族，职业个体，现住肇州县，

关于申请执行人张英革申请执行被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司、高峰、***建设工程合同纠纷一案中，案外人***、***向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

案外人提出异议称：请求中止肇州县人民法院（2020）黑0621执860号执行裁定书的执行，解除对二位异议人财产（对大庆市××区萨尔图街道办事处享有的到期债权240万元）的冻结。事实及理由：2019年5月二位异议人承包了大庆市××区街道办事处建设楼房工程现已完工，该项工程出资都是二位异议人出资，从开工建设到工程竣工都是二位异议人全部实施的，被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司没有向该工程投过一分钱，也没有参加工程施工，所以大庆市××区萨尔图街道办事处的债权240万元，是二位异议人所有，而不是大庆松霖建筑安装工程有限公司，故法院（2020）黑0621执860号执行裁定书裁定错误，请法院依法裁定解除对二位异议人240万元财产冻结，中止（2020）黑0621执860号执行裁定书执行。

在审查过程中经询问，***、***二人称：法院冻结被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司在大庆市××区萨尔图街道办事处享有的到期债权240万元，该笔款项实际是应由我们二人享有的到期债权，理由是该笔冻结的到期债权实际是我二人（即***、***）以大庆松霖建筑安装工程有限公司名义进行大庆市××区铁西1-4号楼拆除重建工程施工的工程款，即我二人系挂靠在大庆松霖建筑安装工程有限公司名下的实际施工人；我二人系该工程的施工总承包，包工包料，该工程的施工材料、人工费、机械费等均是由我二人负责支付的，有的材料款是通过挂靠公司大庆松霖建筑安装工程有限公司走账但实际是由我们出的钱，相关施工协议、购销合同等签字人都是由我***签字的，而且整个工程也是由我二人负责现场施工的；该工程有的材料款没有签订购销合同，而是口头约定并由我们直接打款购买的，有转账记录；所以说，法院冻结的这笔工程款实际归由我二人所有，我二人系实际享有权利人，法院应立即解除对该笔工程款的冻结。

案外人为支持其异议成立，向本院提交了工程施工协议书、购销合同书、收据、花销明细、银行流水、微信转账记录等作为证据使用，均系复印件。

申请执行人张英革辩称：法院冻结被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司在大庆市××区萨尔图街道办事处享有的到期债权240万元，该笔款项系被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司中标承包大庆市××区铁西1-4号楼拆除重建工程施工的工程款，是政府招标工程，大庆松霖建筑安装工程有限公司是该项目的中标单位，这些在招投标官网上都可以查到，我今天就把在招标网上的相关信息截图打印出来了，现交到法院；政府招标工程，是不允许转包的，所以案外人提出的以实际施工人身份挂靠在中标单位名下进行包工包料施工的行为属于违法行为，法律不应支持；另外，根据我所知道的现实情况，***是被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司的法定代表人蒋炳弟的儿子，而***可能就是工地的工长或者施工现场负责人，而不是实际施工人的身份；据我对建筑行业的了解，挂靠服务协议不可能像案外人提供的工程施工协议书这么简单，案外人提供的这份挂靠服务协议过于简单，权利义务内容也过于简单，不符合常规的挂靠协议，明显有仓促伪造的迹象；综上，被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司通过正规招投标途径承包该工程，具有法律效力及公示效力，招标单位大庆市××区萨尔图街道办事处已经协助法院对上述工程款进行了扣留，也就是说招标单位仅承认中标施工人为被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司，仅被执行人对该笔工程款享有债权权益，而其他人不享有该权益，法院应驳回案外人的异议请求。

张英革为支撑其答辩理由，向本院提交了招标网站内的相关工程招标信息截图一份作为证据使用。

经审查查明，关于张英革与大庆松霖建筑安装工程有限公司、高峰、***建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月26日作出（2019）黑0621民初2115号民事判决书书，判决内容：被告大庆松霖建筑安装工程有限公司、高峰、***于本判决生效后连带给付原告张英革工程款3725031.00元，并从2013年10月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至欠款付清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费23509.00元由被告大庆松霖建筑安装工程有限公司、高峰、***承担。该判决作出后，被告大庆松霖建筑安装工程有限公司提起上诉，经大庆市中级人民法院作出（2020）黑06民终903号民事判决书，判决内容：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，因被执行人未履行生效法律文书确定的给付义务，申请执行人张英革向本院申请强制执行，本院受理后依法立案执行，执行案号（2020）黑0621执860号。在执行过程中，本院于2020年10月27日作出（2020）黑0621执860号执行裁定书，冻结了被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司在大庆市××区萨尔图街道办事处享有的到期债权240万元（如不足，以实际未结工程款数额为准）。现案外人***、***针对被冻结财产提出执行异议。

以上查明事项，有民事判决书、生效证明、执行裁定书、询问笔录等予以证实。

本院认为，案外人基于实体权利对执行标的提出书面排除执行异议的，人民法院应当进行审查，理由成立的应当裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。本院认为在执行过程中，被执行人未履行生效法律文书所确定的给付义务的，经核实财产线索发现其作为承包人对外享有到期债权的，人民法院可以在案件执行标的额范围内针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，即本院冻结被执行人大庆松霖建筑安装工程有限公司在大庆市××区萨尔图街道办事处享有的到期债权240万元的执行措施并无不当。本案的争议焦点：案外人以其系实际施工人的身份与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提出案外人执行异议的，能否排除强制执行。

根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律及司法解释，结合立法精神，我国法律并不支持和提倡在建设工程中存在违法分包、转包和挂靠关系现象。虽然根据相关司法解释的规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，但实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起诉讼的建设工程施工合同纠纷，故在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性的原则在此直接向发包人主张债权。

根据申请执行人提交的证据材料显示，本案所涉工程款的建设工程系通过招投标程序确定承包人，大庆松霖建筑安装工程有限公司作为承包人的权利义务关系对外具有公示效力；而案外人以其系实际施工人的身份因挂靠施工形成的工程款，挂靠人与被挂靠之间的约定，不具有对抗第三人的效力，不能排除强制执行。

根据立法及司法精神，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。案外人具有完全民事行为能力，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，故其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

因本案系案外人执行异议，本次执行异议审查以书面、形式审查为主，故针对案外人是否具备案涉工程的实际施工人主体资格及其真实性存在与否，有关此事实部分不予作出审查认定结果，以免有失公正且可能对于该工程所涉各方权利义务关系造成一定影响。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十六条、第十七条、第二十四条、第二十五条的规定，裁定如下：

异议理由不成立，驳回异议。

如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。

审判长　　刘楠楠

审判员　　谭立成

审判员　　曲媛媛

二〇二一年一月二十八日

书记员　　张肇福