某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉03民终997号

上诉人（原审被告）：**，男，1980年8月21日生，蒙古族，住吉林省四平市铁西区。

委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年11月28日生，汉族，住吉林省四平市铁西区。

委托诉讼代理人：潘光，四平市铁西区正信法律服务所法律工作者。

原审被告：吉林省四平一建集团股份有限公司。住所地：吉林省四平市中央西路105号。

法定代表人：史葆华，董事长。

委托诉讼代理人：赵一文，该公司经营经理。

上诉人**因与被上诉人**、吉林省四平一建集团股份有限公司（以下简称一建集团）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2021）吉0303民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审判决；2．根据本案事实，将案件发回重审或在查清案件事实的基础之上，驳回**的诉讼请求；3．诉讼费用由**承担。事实和理由：一审审理程序违法，认定事实错误，违反公平原则，判决结果侵害了**的合法利益。1．一审判决违反诉讼时效的规定。本案**只提起了四平六中和朝阳小学的工程款拖欠给付请求，争议的工程2013年前已施工结束，**给付最后一笔款项的时间已长达九年。虽然**提出了与**通话的录音资料，但**已明确提出双方应对账，如果仍欠款项可以给付，并没有承认所欠工程款的情况，**的真实意思表示是应当对账，如果不欠工程款则**超过了诉讼时效，其请求不应得到保护。2．一审判决审理了**没有提出告诉的2011年7月8日天丰项目部与**签订《清包工程合同》，违反了不告不理的原则。**在诉讼中只针对朝阳小学和四平六中拖欠人工费提起了告诉，**提供了459440元的人工费给付明细，证明这部分起诉款项只与朝阳小学和六中工程款有关。对于天丰项目纠纷，其书证为2011年7月8日的合同，还有2012年5月3日的结算单，虽然结算单中单价与合同约定的单价不符，但**已接受了天丰工程的结算后果，而且在长达11年的时间内没有提起诉讼。后续的结算结果应当视为对原天丰项目合同结算单价的变更。**提供的与**的电话录音也没有提到天丰工程的纠纷事宜。因此，关于天丰工程款纠纷的款项，因**未提起诉讼，已超过诉讼时效。如**主张天丰项目部尾款纠纷应当另行告诉。3．**提供的与**的录音资料不能直接作为双方认定债权的依据。未经**本人核实，其真实性无法确认。即便录音资料是真实的，**的对话也只能作为承诺性质对待，但依据民事诉讼证据规则，承诺如果有误，承诺人可以举证改变承诺内容。现**已在一审通过举证证明天丰工程项目争议款项已在结算时改变了计价数额，并同时通过朝阳小学和四平六中的结算报告，证明已全额支付两项工程的人工费用，而且多支付了172408.87元。**通过证据已证明**提出的债权数额有误，故应当依据证据证明的数额确定双方的债务情况。录音是在**没有和本单位财会了解核实六中和朝阳小学工程款支付的前提下与**的通话，当时**并不知道六中和朝阳小学的工程款已由财会在2012-2014年间支付，误认为两个工程的工程款还没有结算。**在**提出45万付款请求后马上要求单位财会统计已经给付的款项，因此现有证据证明**在不知道财会付款具体数额的前提下和对方的协商不能产生对债务的直接确认。4．**一审没有完成自己的债权举证责任。**提供的45万余元的清单，只涉及到六中和朝阳小学两个工程，其自行拟定的价格没有提供合同依据和计算依据，在**提出抗辩后，又临时拼凑已经结算完毕的天丰项目争议款项自圆其说，其主张与自己的诉讼请求事实和理由相矛盾。**主张的六中和朝阳小学人工费已经承认自己的木工费，应按维修项目的1／3价款结算。如果剔除与本案无关的天丰项目争议款项，则本案**没有完成价款构成的举证责任。

**辩称，1．关于诉讼时效。一审中**提交了信访局的会议纪要证明，微信记录及通话录音，从时间顺序的连贯性上证明了**一直在向**主张权利。在通话录音中，**明确承认所欠债务并作出还款承诺、分期履行或请求延期履行的意思表示，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条及《中华人民共和国民法典》第一百九十五条的规定，产生诉讼时效中断的法律效力。因此，**的权利主张并不超出诉讼时效期间。2．关于天丰项目款项的请求权问题，一审未违反不告不理原则。**诉请的459440元中包含天丰项目工程款，该款项在录音证据中得到了**的认可，且**就此工程款已在一审中进行了举证说明。**诉请的全部标的包括了**与**的全部债务，**不可能也不应该只起诉部分工程款项。3．关于录音资料证据。该录音证据存在于原始载体**手机中，录音内容完整连贯，来源取得合法，是**真实意思表示，具有客观真实性。**妻子对该证据真实性也予以确认。结合相关合同协议完全可以证明本案待证事实。4．本案的法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款、第一百零八条，本案**提供的合同、工资表、关于459440元工程款的微信聊天截图充分说明对该数额的核算双方已确认，加上通话录音可以证明本案事实。

一建集团辩称，一建集团与本案无关。

**向一审法院起诉请求：1．**支付工程款459440元，一建集团承担连带偿还责任；2．诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：**于2011年7月8日以天丰项目部负责人的名义与**签订了《清包工程合同》，**承包了该项目的木工及土建工程，木工（沾灰面每平方米58元），承包形式：土建以建筑面积计算，不包括设备基础、室内地面，零活另外协商计算。抹灰另行计算。工程造价90元每平方米，以及开工时间、付款方式、质量要求、安全、附加部分约定、工程承包范围以外发生的计算方式等。**举证**于2012年5月3日签订的天丰项目结算单，工程总计2231400元，其中木工按照每平方米53元计算，合同约定每平58元，**认为该工程**少算了5元／㎡×23800㎡=119000元。该工程给了大部分工程款，还欠部分款项。2012年5月3日，**以一建集团负责人的名义与**签订了《清包工程合同》，合同内容为工程名称：朝阳小学框架楼建筑面积5430㎡；承包内容：主体工程、模板制作、模板安装、模板拆除；瓦工包括：混泥土、砌筑、一层垫层、屋面找平层、保温工程；承包形式：主楼建筑面积5430㎡，瓦工按照建筑面积每平米65元、木工按每平米65元计算；付款方式：每一层付90％，主体封闭验收合格一次结清10％工程款；质量要求：必须按照质量验收规范进行施工，达到建设工程质量验收标准（即合格）。以及安全、权利与义务、质量、额外计算等要求。该两份合同中一建集团未加盖公章。该工程早已完工并交付使用。**举证朝阳小学人工结算单（自行书写），六中学主体加固木工人工费（自行书写），六中学主体加固木工人工费及焦贵森（**的工作人员）记录的出勤表，**与**的录音声频5段，证明**尚欠**工程款450000元，**一直向**催要，其中2020年12月24日的音频中对话，**说“咱俩不是说你一次性给的话，45万抹掉10万就（给）35万，你想咋给”，**回答“我现在说不准，看到时候拿过来多少钱，要不行的话分批的话，就不能抹了，要一次性就能抹”，**又说“你要是一次性给，我认可少要10万，你就给35万，你要是分批给，还得45万”，**回答“那对”。庭审中，**妻子表示录音中是**的声音。庭审中查明，六中项目与一建集团没有关系。**举证朝阳小学工程部分的证据、六中工程价款的证据、工程决算书、六中工程决算与人工结算差额表，证明**不欠**工程款。一建集团不欠**工程款，已经全部给付完毕。

一审法院认为，关于诉讼时效的问题，**陈述在2013年-2015年他和相关工人去过信访局等各局信访催讨，庭下也提供了信访局的会议纪要证明，2015年-2017年多次与工地王老四找**要钱，2017年-2019年有微信记录，2020年-2021年有电话录音证明，尤其在电话录音中，**与**就工程款的数额进行了协商，可见，**一直在向**催讨工程款，不能认为超过诉讼时效，故对**的辩解不予支持。**为**施工3万吨水结晶葡萄糖（天峰项目）、朝阳小学工程、六中学工程等工程事实存在，**给了大部分工程款的事实也存在，**虽然举证其在朝阳小学工程结算与人工结算差额表、六中工程结算书、六中工程结算与人工结算差额表等证据用来证明发包方给其结算定价低于**与**的约定，但该工程结算书是**与发包方整体工程的统一结算价格，与**将小部分工程清包给**的人工价格不发生关联，也不影响**给**的清包工程合同约定，故对其辩解不予支持。庭审中**举证与**的电话录音，**在电话里对欠**45万元工程款表示认可，还就一次性给付就给35万元、不一次性给付就给45万元的约定给予肯定，可见**对欠款45万元是认可的，故法院对**的诉请予以支持，法院保护45万元。一建集团未参与六中项目，其他项目已经将工程款全部给付**，故一建集团不承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、**于判决发生法律效力后十日内，一次性给付**工程款450000元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费8190元，由**负担8140元，由**负担50元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**以**欠付工程款为由提起本案诉讼，在审理中双方均承认除天丰工程、朝阳小学工程、六中工程外，双方再无其它承包工程，亦无其它债权债务关系。**针对欠付工程款的数额提交了2020年12月24日其向**索要45万元工程款的通话录音，并提供了存储该通话录音的原始载体手机，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”的规定，故该通话录音作为证据合法有效。录音中**主张**欠其45万元并提出还款方案，**表示认可，故能够认定录音中二人认可的45万元为双方所有工程价款的结算。虽**称其在通话录音中的承诺有误，双方通话是在其没有与本单位财务人员了解核实朝阳小学、六中工程款支付情况的前提下进行的，通话后其立即要求财务人员对已经给付的工程款进行了统计，但其统计后并未就欠款情况向**提出异议，双方亦未重新确定工程价款，不符合常理，故本院对**的该项辩解不予采信。关于双方通话录音中45万工程款是否应包含天丰工程中的工程款问题。因双方针对朝阳小学工程、六中工程均不能提供双方签字确认的结算凭证，无法对此两项工程的具体工程款数额进行确认，天丰工程中虽有双方签字确认的结算凭证，但结算中确认的单价与合同约定的单价不一致，结合双方通话录音中对45万元工程款的确认，认定天丰工程双方同意按原合同价结算具有高度可能性。且即使如**主张天丰工程已结算完毕，因朝阳小学工程、六中工程双方无明确的结算凭证，结合**在与**的通话录音中确认尚欠工程款为45万元的事实，一审法院判令**给付45万元工程款亦无不当。关于**主张本案已过诉讼时效的问题。依据《中华人民共和国民法典》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”的规定，本案**提交了其向**索要工程款的微信记录及通话录音，能够证明其向**主张权利，产生诉讼时效中断的效力，诉讼时效期间重新计算，故本院对**的主张不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8200元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　伟　　杰

审判员　    赵文涛

审判员　    王玉川

二〇二一年十一月二十九日

书记员　    王璐瑶