某某、东平县新湖建筑安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终4622号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月1日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：**，东平园区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：东平县新湖建筑安装有限公司，住所地东平县新湖镇政府驻地，统一社会信用代码91370923674547379B。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，东平县东平第三法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月1日出生，汉族，住山东省东平县。 上诉人***、东平县新湖建筑安装有限公司（以下简称新湖建筑公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2021)鲁0983民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.原审判决认定事实不清证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决第二、三项，发回重审或依法改判责令新湖建筑公司及***立即支付***工程款36534.14元，利息125896元（违约金按占用期间的银行利息2分/月，以36534.14元为基数，算至2021年6月24日计172个月零9天），本息共计162430元；2.一、二审的诉讼费由两被上诉人互相承担连带责任。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）上诉人与代理人均未收到开庭传票，不存在拒不到庭的情形；（2）一审法院认定欠付工程款数额为15665元系错误的，实际欠付工程款36534.14元。两被上诉人对在（2021）鲁0983民初3701号案件中对涉案工程的起始经过总工程量65665.84元予以认定，该数额在该判决中进行了确认。分歧在于付款数额上。***提交的证据付款分两部分：第一部分是原审提交的证据四，证实新湖建筑公司用各种方式不同时间支付工程款的数额29131.7元；第二部分是***负责支付了（2006）肥民初字第736号***案款及费用20868.14元。所以***在涉案起诉时主张本金36534.14元利息125896元，本息162430元，而被上诉人***虽把***的工程款扣下但并没有替***支付***起诉的案款和费用。即便通话录音中的催款额度是多少均以证据为准。基于此，原审判决认定事实不清。2.对利息的认定错误。首先，上诉人是垫资履行施工的。其次，上诉人履行涉案合同时垫资进行的，为此负债累累，由于被上诉人不履行合同，没有按时支付工程款，尤其是被上诉人***当庭辩解，清算完后随即付给***工程款。但被上诉人没有证据证实其主张。因为***多次找两被上诉人讨要工程款指导涉案起诉，***找两被上诉人要钱，其二人互相推脱，借口不支付工程款。3.原判适用法律错误。涉案合同与***案适用的是一份合同，法院也是同一个法院，既然不支持涉案合同，请问涉及***起诉的案件和涉及的追偿案件应与***无关，因为***没有资质，***和被上诉人***一样应是公司行为。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人所造成的损失都是由两被上诉人不履行合同的过错造成的，请求二审法院支持上诉请求。 上诉人新湖建筑公司辩称，上诉人***的所述与事实不符，申请法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实与理由：1.***说是其向两被上诉人讨要过该笔款项，在原审开庭时并未提供除2020年12月31日电话录音催要外，从出具2007年2月10日结算日至其与新湖建筑公司法定代表人***通话录音时止，从未向新湖建筑公司讨要过涉案所谓的欠款。2.对***所欠付的***的赔偿款，该案是侵权，与本案不是一个法律关系，且新湖建筑公司在替***赔付***后，向东平县人民法院起诉的是追偿款，且***与公司的合同跟***与新湖建筑公司的合同不是一个关系，***与公司是内部承包关系，***与公司是外部承包关系，不能相提并论。 被上诉人***辩称，上诉人***一次也没有向***要过钱，***与***又是邻村，从2007年至今没有通过一次电话要过钱的事儿。 上诉人新湖建筑公司上诉请求：1.请求撤销山东省肥城市人民法院(2021)鲁0983民初5004号民事判决书，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。***以原审被告***、上诉人东平县新湖建筑安装有限公司欠其工程款为由向一审法院提起诉讼。一审法院庭审时偏听偏信***的一面之词，不顾事实真相，强行判令让上诉人承担偿还工程款责任，上诉人对此无法接受。一审法院庭审时，一审被告***及上诉人新湖建筑公司针对***的诉求，已明确表示工程款已全部支付给***，根本就不欠***工程款，***十几年来也从未向一审被告***及上诉人新湖建筑公司提起过欠其工程款之事，假设欠***工程款也早已超过诉讼时效。在2020年4月份肥城市人民法院扣划掉上诉人新湖建筑公司银行存款（因***没按照(2006)肥民初字第736号民事判决书履行义务），用于***偿付赔偿款。上诉人新湖建筑公司依据肥城市人民法院出具的(2020)鲁0983执恢395号结案通知书，于2020年8月13日向东平县人民法院起诉要求***偿付追偿款，法院庭审时，***也没提起欠其工程款的事情，双方达成偿付追偿款的协议，东平县人民法院作出了(2020)鲁0923民初3750号民事调解书。在一审法院庭审时，***也没有提供出一审被告***、上诉人新湖建筑公司欠其工程款的欠据。一审法院仅依据***提交的其于2020年12月31日与上诉人新湖建筑公司法定代表人***的通话录音内容(***说：“欠其工程款15665元”)，判决上诉人东平县新湖建筑安装有限公司偿还***工程款15665元实属牵强，无事实依据。一审法院庭审时，上诉人新湖建筑公司及一审被告***提出“假设欠被上诉人工程款，也早已超过诉讼时效，不会受到法律保护，即丧失了胜诉权。***提交的2020年12月31日与上诉人新湖建筑公司法定代表人***的通话录音内容显示***说：“我跟你说，你不找我，我认为你这个公司垮了那。”此内容也足以证实***未向上诉人新湖建筑公司及一审被告***主张过其所认为的欠其工程款之事。从工程实际交付及工程款结算(2007年2月10日)日起，至2020年12月31日与上诉人新湖建筑公司法定代表人***的通话录音时，***从未提起过所谓的欠其工程款之事，至此***主***早已超过诉讼时效，且上诉人新湖建筑公司及一审被告***也未承认欠其工程款。一审法院庭审时，各方均认可工程虽未完工，但已实际交付，对工程款结算时间也没有异议。根据法律的相关规定，当事人对欠付工程款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日；建设工程没有交付的，应付款时间为提交工程款结算之日。一审法院庭审时，各方对工程已实际交付于2007年2月10日进行了结算均无异议，据此付款时间应为2007年2月10日，且一审被告***已将工程款全部支付给了***。一审法院竟以双方在结算时并未约定付款时间，原告有权随时主***，原告2021年6月3日起诉、2021年6月15日原审法院裁定按撤诉处理至本案受理本案时未超出诉讼时效之说不予支持，很显然是与事实不符，与法律相悖的。 上诉人***对此辩称，1.上诉人新湖建筑公司的上诉请求于法无据，对于还款的问题没有证据证实上诉人新湖建筑公司已经付清了涉案款项。2.对于诉讼时效的问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人新湖建筑公司的上诉目的也是拖延支付上诉人***涉案款项。总之，上诉人新湖建筑公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求，维持原审判决对诉讼时效和还款的认定。 被上诉人***对此辩称，同意新湖建筑公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告新湖建筑公司立即支付工程款36534.14元，(违约金按占用期间的银行利息2分/月，以36534.14元为基数，算至2021年6月24日172个月零9天)，利息共计125896元，本息共计162430元；2、诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2005年7月30日被告新湖建筑公司的代表***与原告***签订建筑工程承包合同书一份，新湖建筑公司将其承包的山东朝阳电子有限公司办公楼工程中的模板、混泥土工程分包给***，施工工期为2005年7月30日至2005年9月30日。合同签订后，原告于2005年8月1日开始组织施工，至2005年12月22日因被告未支付工程款致工程停工。2007年2月10日被告新湖建筑公司代表***、***就已完成工程量向原告出具汇总表一份，经双方结算总工程款为65665.84元，***、***分别在汇总表上署名。后经原告催要未果于2021年6月3日诉至一审法院，一审法院于2021年6月15日作出（2021）鲁0983民初3701号民事裁定书，因原告经传票传唤无正当理由拒不到庭，裁定按原告***撤诉处理。2021年8月3日，原告为主张工程欠款再次诉来一审法院。庭审中，原告主张被告尚欠工程款36534.14元，但其提交的其与新湖建筑公司法定代表人***的通话录音中，其本人明确表示欠付工程款为15665元，对此原告解释其当时因误认为被告***已支付案外人***17000多元，故扣除上述款项后欠付工程款应为15665元，后来在2020年8、9月份才得知该款***并未向***支付，因此工程款应为36534.14元。另，庭审中被告认可***、***系其工作人员，新湖建筑公司虽主张***已于2006年3月离职，但未提交证据证实。 一审法院认为，被告新湖建筑公司承接山东朝阳电子有限公司办公楼工程后，又将模板、混凝土工程发包给原告，原告与被告新湖建筑公司之间形成非法分包关系，因原告并无建筑施工资质，双方之间施工合同无效，但原告已完成施工并与被告进行了结算，因此原告有权要求被告新湖建筑公司支付下欠工程款。对于工程款欠付数额，原告主张为36534.14元。但在其本人与被告新湖建筑公司法定代表人***的通话录音中，其明确表示工程款欠付数额为15665元，原告对此虽然作出了解释，但其解释的扣除数额与欠款数额相加后与其主张数额并不一致，因此对其主张一审法院不予采信，涉案工程欠款数额应认定为15665元。被告辩称涉案工程价款已全部付清，但未提交相应证据证实，应对此承担举证不能的法律后果，因此对被告的该项辩称意见一审法院不予采信。被告另主张涉案欠款已超出诉讼时效，但双方在结算时并未约定付款时间，因此原告有权随时主***，自原告2021年6月3日起诉、2021年6月15日一审法院裁定按撤诉处理至一审法院受理本案时未超出诉讼时效，因此对被告的该项辩称意见一审法院亦不予支持。原告要求被告按照双方签订的补充协议约定支付违约金，因涉案工程并未完工，且双方在结算时亦未对支付时间及违约金进行约定，因此被告应自原告向其主***之日（即2021年6月3日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。被告***系被告新湖建筑公司项目部负责人，其行为系履行职务行为，相应法律后果应由新湖建筑公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告东平县新湖建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款15665元及利息（以15665元为基数，自2021年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告***对被告***的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1774元，由原告***承担1603元，被告东平县新湖建筑安装有限公司负担171元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人新湖建筑公司提交山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初3750号民事调解书及该案起诉状、调解笔录、人民调解调解协议书等证据，用以证实新湖建筑公司向***追偿支付给***的赔偿款时，***根本没有提出涉案欠款的话语，并且达成了由一审法院出具的民事调解书。针对上述证据，上诉人***质证认为，对真实性无异议，但是对证明目的有异议，因为涉案是追偿款，本案是工程款，这两个案件不是同类型的案件。对于上诉人***提出的欠工程款的问题由于不是一个同类案件，所以对于***主张的欠工程款的事儿，不是追偿款调解的范围，所以对此主张***在(2020)鲁0923民初3750号民事调解书中没有涉及。被上诉人***质证认为，对调解书没有意见，认可新湖建筑公司的质证意见。 针对上述证据，本院经审查认为，对该组证据的真实性予以认定，该组证据能够证实新湖建筑公司向***追偿支付给***的赔偿款的事实。但上述（2020）鲁0923民初3750号案件与本案并非同一法律关系，该组证据并不能直接证实上诉人的证明目的，故本院不予采纳。 二审中，上诉人*****称：2020年8月份法院刚找了我，我就带着邻居***去新湖建筑公司找过***经理，当时我拿出材料给他看了，他当时还拍摄照片，一眼就认出来材料上的字是他叔叔写的，他说这个可以起诉，就没说别的。上诉人新湖建筑公司的法定代表人***二审中**：***的确带着一个人去找过我，原因是公司替***赔偿了***，我们起诉***追偿权，法院执行他，在法院传完他之后，他带了一个人来找我协商这个事，时间大概就是2020年8月份，他给我看了点材料，他说是关于原来欠款的事，我说这是以前的事我不清楚，这个公司2007年之前不是我经营的，是我父亲经营的，他们这些案子以前的事我都不清楚，从我接手后没有人说过这件事，***也没有找过我，直到2020年8月份因为追偿权的事情找过我。 本院二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院认定的欠付事实、欠付工程款数额以及利息起算和计算标准是否适当；二、本案是否超出诉讼时效。 针对争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担对自己不利的法律后果。结合审理查明的事实可知，上诉人***与上诉人新湖建筑公司之间存在非法分包关系，因***无建筑施工资质，双方之间施工合同无效，但***已经完成施工并与新湖建筑公司之间进行了结算，故上诉人***有权向新湖建筑公司主张欠付工程款。针对欠付工程款数额，上诉人***主张尚欠付36534.14元，但根据其本人提交的其与上诉人新湖建筑公司法定代表人***的通话录音的内容可知，上诉人***在通话录音中明确表示上诉人新湖建筑公司尚欠其工程款数额为15665元，上诉人***虽对此作出了解释，但其解释的扣除数额与欠款数额相加后与其主张数额并不一致，故本院对其解释不予采纳。另外，上诉人新湖建筑公司在本案中虽辩称涉案工程款已全部付清，但其并未提供充分证据予以证实，故本院对其抗辩亦不予采纳。综上所述，一审法院依据证据优势原则，认定欠付工程款数额为15665元并无明显不当，本院依法予以维持。针对利息起算和计算标准问题，上诉人要求新湖建筑公司按照双方签订的补充协议约定支付违约金，因双方均认可涉案工程并未完工，且双方在结算时并未就支付时间和违约金进行约定，故一审法院认定自上诉人***第一次起诉主***之日（即2021年6月3日）起，上诉人新湖建筑公司应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当，本院依法予以维持。 针对争议焦点二，本院认为，因涉案双方在结算时并未约定付款时间，故上诉人***有权随时主张其权利，上诉人***针对涉案工程款第一次起诉主***的时间为2021年6月3日，一审法院于2021年6月15日作出裁定按撤诉处理，至本案一审起诉并未超出诉讼时效，原审法院认定并无不当，上诉人新湖建筑公司主张本案已超诉讼时效的主张于法无据，本院予以维持。 综上所述，上诉人***、新湖建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3548元，由上诉人***负担1774元，由东平县新湖建筑安装有限公司负担1774元。 本判决为终审判决。 审判长　阎　鹏 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二二年二月二十一日 书记员　***