青海省海南黄河建筑开发有限责任公司与中国水利水电第四工程局有限公司、中国水利水电第四工程局有限公司第一分局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）青民终139号

上诉人（原审原告）：青海省海南黄河建筑开发有限责任公司，住所地：青海省海南藏族自治州恰不恰镇环城东路56号。

法定代表人：马叶林，该公司董事长。

委托代理人：陈学忠，青海晨雨阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。

法定代表人：高建民，该公司总经理。

委托代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司第一分局，住所地：青海省西宁市八一东路经济开发区33号。

负责人：***杰，该分局局长。

委托代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。

上诉人青海省海南黄河建筑开发有限责任公司（以下简称黄河建筑公司）因与被上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）、中国水利水电第四工程局有限公司第一分局（以下简称水电四局一分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2016）青22民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄河建筑公司的委托代理人陈学忠、被上诉人水电四局、水电四局一分局委托代理人徐晓同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄河建筑公司上诉请求：1.撤销一审法院(2016)青22民初1号民事判决书；2.判令二被上诉人给付上诉人工程款、窝工损失，计9510830.18元；3.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审中被上诉人未否定变更工程的事实，而一审法院却否定了该事实，且将一份疑点重重的《工程分包施工退场协议书》作为有效证据判决此案，明显错误。

水电四局、水电四局一分局辩称，一审期间水电四局、水电四局一分局向法院提交所签退场协议书，证据三性经黄河建筑公司质证后确认。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法。请求：维持原判，驳回上诉。

黄河建筑公司向一审法院起诉请求：1.水电四局、水电四局一分局给付黄河建筑公司工程变更价款3689089.16元；2.水电四局、水电四局一分局承担因窝工造成的经济损失5821741.02元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年6月1日，黄河建筑公司与水电四局一分局签订了《纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工合同》（合同编号：NZX-2010-007），合同签订后，双方依约履行合同。2010年7月25日至2013年7月25日双方分16次对黄河建筑公司分包的纳子峡工程项目已完工程量和工程价款进行了结算，结算工程价款共计12295144.44元。庭审中，双方对结算的次数和工程价款均无异议。2013年7月25日黄河建筑公司与水电四局一分局签订了《工程分包施工退场协议书》，协议约定：“鉴于甲乙双方签订了纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工（合同编号：NZX-2010-007）的施工合同，乙方依据合同约定及甲方的工程进度安排全部进行了工程施工，现此合同项目已完工，乙方需撤离甲方施工现场，为明确本合同履行过程中的相关问题并对与合同有关的事项提出后续解决方案，在双方平等协商的基础上，特签订此退场协议书。本协议签订后，原合同终止，双方之间的权利义务按照本协议履行。1.乙方按照施工合同的约定与工程进度计划安排，全部进行了合同内容的施工；2.甲方已经按照乙方实际完成的工程量，按照双方认可的结算程序对乙方所完工程进行了全部结算，乙方对已经结算的工程款予以确认；3.乙方确认在甲方支付本协议第2条所述全部工程款后，双方之间不存在任何经济问题；……”。

另查，水电四局一分局不具有独立法人资格。

一审法院认为，黄河建筑公司与水电四局一分局签订的《纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工合同》（合同编号：NZX-2010-007），是双方真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，双方在履行合同过程中共结算16次，对工程量和工程价款进行了结算，结算工程价款共计12295144.44元，对此双方在庭审中均表示无异议，应予以确认。关于原告要求二被告支付窝工损失5821741.02元和工程变更价款3689089.16元（根据原告提供的证据经计算工程变更价款应为3689029.16元）问题。原告提供的证据二至十二只能证明水电四局一分局向监理部门申请窝工补偿，并不能说明原告存在窝工损失。原告提供的证据十三和证据十四也仅能证明水电四局一分局向业主方和监理部门申请补偿费用的事实，并不能说明原告对变更增加的工程量进行施工的事实。且在被告水电四局提供的双方于2013年7月25日签订的《工程分包施工退场协议书》中，已明确约定：“鉴于甲乙双方签订了纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工（合同编号：NZX-2010-007）的施工合同，乙方依据合同约定及甲方的工程进度安排全部进行了工程施工，现此合同项目已完工，乙方需撤离甲方施工现场，为明确本合同履行过程中的相关问题并对与合同有关的事项提出后续解决方案，在双方平等协商的基础上，特签订此退场协议书。本协议签订后，原合同终止，双方之间的权利义务按照本协议履行。1.乙方按照施工合同的约定与工程进度计划安排，全部进行了合同内容的施工；2.甲方已经按照乙方实际完成的工程量，按照双方认可的结算程序对乙方所完工程进行了全部结算，乙方对已经结算的工程款予以确认；3.乙方确认在甲方支付本协议第2条所述全部工程款后，双方之间不存在任何经济问题；……”。对于《工程分包施工退场协议书》真实性，证人马忠新（即签订《工程分包施工退场协议书》时，代表黄河建筑公司签字，系该公司纳子峡项目部经理）当庭承认是本人签字签订的，该协议是双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，亦属有效合同。根据《工程分包施工退场协议书》的约定，双方签订的《纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工合同》（合同编号：NZX-2010-007）已经履行完毕，且双方对全部实际完成的工程量进行了结算，并对工程款进行了确认，除结算完的工程款外，再无任何经济问题。故黄河建筑公司要求水电四局、水电四局一分局支付窝工损失5821741.02元和工程变更价款3689089.16元的诉求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回黄河建筑公司的全部诉讼请求。案件受理费78376元，由黄河建筑公司承担。

本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行了质证。

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

根据黄河建筑公司的上诉理由、请求及水电四局、水电四局一分局的答辩意见，本院从以下二方面综合分析本案争议焦点：

一、关于2013年7月25日签订的《工程分包施工退场协议书》的效力问题。

黄河建筑公司向二审提交以下证据：《大坝排水料加工合同》、《纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工合同》、2015年11月18日水电四局纳子峡项目部出具的《承诺书》、2015年11月16日黄河建筑公司制作的《欠款明细》、《中国邮政储蓄银行客户回单》，拟证明《工程分包施工退场协议书》属无效协议；马忠新签订的《工程分包施工退场协议书》是关于《大坝排水料加工合同》的退场协议，水电四局、水电四局一分局提交的此份协议造假，并申请二审法院对此证据进行司法鉴定。

水电四局、水电四局一分局质证认为：马忠新系所涉项目的项目经理，其代表黄河建筑公司签订的《工程分包施工退场协议书》系职务行为，该协议应属有效协议；《承诺书》、《中国邮政储蓄银行客户回单》是针对未付工程款的问题，与本案无关联；《欠款明细》系黄河建筑公司单方制作，对此不予认可；关于《大坝排水料加工合同》实施中并未签订退场协议，而是签订过《合同终止协议》，二者并非同一事实。

本院认为，黄河建筑公司认为按照双方之间的交易习惯，所签合同中的每一页均有双方代理人的签字，而《工程分包施工退场协议书》中代理人并未在每页签字，因此，该协议即为虚假。但黄河建筑公司提供的《纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工合同》中，仅在最后一页双方代理人进行签字盖章，并不存在每页签字的交易习惯。一审庭审中，签订该协议的黄河建筑公司代表马忠新出庭作证，认可《工程分包施工退场协议书》系其签订，是双方真实意思表示。黄河建筑公司提交的《大坝排水料加工合同》、《纳子峡水电站3095M高程以上右岸坝肩、趾板及溢洪道开挖支护工程施工合同》不能证明马忠新无案涉工程的代理权限，也不能证明《工程分包施工退场协议书》系虚假协议，本院不予采纳；黄河建筑公司提交的《承诺书》、《中国邮政储蓄银行客户回单》，仅能证明水电四局、水电四局一分局向黄河建筑公司支付工程款的事实，无法证明水电四局、水电四局一分局认可案涉工程存在变更和窝工的事实，也不能证明退场协议系虚假协议，应不予采纳；黄河建筑公司提交的《欠款明细》，因系其单方制作，水电四局、水电四局一分局亦不予认可，应不予采纳。综上，黄河建筑公司提供的证据，均不能证明《工程分包施工退场协议书》存在虚假的事实。据此，本院认为，《工程分包施工退场协议书》系双方真实意思表示，该协议合法有效。黄河建筑公司一审中经原审法院释明是否对该协议真实性申请司法鉴定，黄河建筑公司未提出申请，放弃了鉴定权利，二审中，黄河建筑公司申请对该协议书进行司法鉴定，鉴于黄河建筑公司提供的证据并不能证明协议书存在虚假可能，且签订该协议书的代理人马忠新在一审庭审中证明该协议书的真实性，故黄河建筑公司在二审中申请对该协议进行司法鉴定的理由不充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百二十一条：“申请鉴定的事项……对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对黄河建筑公司提出司法鉴定申请不予准许，对黄河建筑公司关于该协议为虚假协议的上诉理由亦不予支持。

二、关于水电四局、水电四局一分局是否应给付黄河建筑公司工程变更价款3689089.16元、窝工损失5821741.02元的问题。

黄河建筑公司向二审法庭提交以下证据：《施工备忘录》、《青海黄河中型水电开发有限责任公司会议纪要》、《青海黄河中型水电公司纳子峡电站管理部会议纪要》、79份《施工现场窝工签认单》，拟证明被上诉人应给付上诉人工程变更价款3689089.16元、窝工损失5821741.02元的事实。

水电四局、水电四局一分局质证认为，其与黄河建筑公司已经进行了结算，《工程分包施工退场协议书》也明确约定：“乙方（黄河建筑公司）确认甲方（水电四局一分局）支付本协议第2条所述全部工程款后，双方之间不存在任何经济问题”。黄河建筑公司提供的仅为复印件，也未在二审举证期限内提交，故不予认可。

本院认为，《工程分包施工退场协议书》中约定：“为明确本合同履行过程中的相关问题并对与合同相关的事项提出后续解决方案，……本协议书签订后，原合同终止，双方之间的权利义务按照本协议履行”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”的规定，《工程分包施工退场协议书》签订后，原合同终止，即原合同包括原合同中有关工程变更、窝工等内容均已终止履行，由《工程分包施工退场协议书》取而代之。该协议书约定：“甲方已经按照乙方实际完成的工程量，按照双方认可的结算程序对乙方所完工程进行了全部结算，乙方对已经结算的工程款予以确认”。黄河建筑公司提供的《施工备忘录》、两份会议纪要和《施工现场窝工签认单》，均形成于《工程分包施工退场协议书》之前，而该协议书实际是双方对整个工程的结算，协议签订后，“乙方确认在甲方支付本协议第2条所述全部工程款后，双方之间不存在任何经济问题”。黄河建筑公司认为该协议只是对工程款的结算，不包括工程变更和窝工损失。按常理来说，如果协议中只对工程款结算，不包括工程变更和窝工损失，在协议中应写明“关于工程变更和窝工损失另行结算”等字眼，但该协议中并未写明，且在2013年7月25日签订退场协议后，至2016年2月1日黄河建筑公司起诉，长达两年多的时间里黄河建筑公司并未向水电四局、水电四局一分局主张该权利，也有违常理。故黄河建筑公司请求水电四局、水电四局一分局给付工程变更价款3689089.16元、窝工损失5821741.02元的理由不成立，应予驳回。

综上，上诉人黄河建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费78376元，由青海省海南黄河建筑开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　索晓春

审判员　　罗江丽

审判员　　王　伦

二〇一六年九月二十七日

书记员　　范中瑄