某某、吉林省宏强消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终2062号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月8日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

委托诉讼代理人：赵伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省宏强消防工程有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区仙台大街1468号。

法定代表人：王忠臣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赫威，吉林九辩律师事务所律师。

原审被告：吉林省烟草公司长春市公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区浦东路1188号。

法定代表人：车大光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张学影，吉林宇中人律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人吉林省宏强消防工程有限公司（以下简称宏强消防）、原审被告吉林省烟草公司长春市公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0193民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人赵伟、被上诉人宏强消防的委托诉讼代理人赫威、烟草公司委托诉讼代理人张学影均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判宏强消防立即支付***工程款552,271.50元及利息（利息以552,271.50元为基数，自2019年6月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至全部清偿之日止）；2.一、二审诉讼费用由宏强消防负担。事实及理由：1.关于造价审计时间在前竣工验收时间在后问题。***是个人承包工程，合同的签订、验收文书等方面受转包人宏强消防制约，何时出具工程量确认单并非***能决定。宏强消防在取得工程造价的审核后再给***进行工程量确认是常见做法。造价审计是宏强消防与烟草公司的事情，工程竣工验收是***与宏强消防的事情。既然宏强消防与烟草公司2019年6月24日即在竣工验收及造价审计3年多后完成全部工程款的结算，显然增加的水炮工程也包含在其中，因此审计时间与竣工验收时间先后并无实质影响；2.虽然吉林省烟草公司长春市公司卷烟物流配送中心四标段消防工程竣工结算总价及竣工结算审核汇总表中显示的名称是后期整改签证，而工程量确认单中是消防整改增加水炮项、两个名称包含的意思和内容其实是一样的，只是三方各自签订合同及文书的表述不一样。从文件名称表述和***与宏强消防签订的协议金额与后期签证审计值的对比至少可以认定后期整改签证是全部水炮签证，或者包含增加水炮签证。宏强消防、烟草公司对水炮工程具体情况均不作明确表态，不清楚，但在2019年6月就此工程项目起诉长城烟草工程款计算很清楚，其抗辩理由不成立，其理应承担宏强消防与烟草公司结算的举证责任。综上一审认定事实不清，请求二审查明事实，依法改判支持上诉人合法权益。

宏强消防二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

新星宇公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，烟草已履行了付款义务，应予维持。

***向原审法院提出诉讼请求：1.判令宏强消防向***给付工程款552,271.5元及利息（以552,271.5元为基数，自2016年3月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.判令烟草公司在欠付工程款及利息的范围内承担连带责任；3.诉讼费由宏强消防、烟草公司承担。

原审法院经审理查明：2012年，烟草公司将卷烟物流配送中心联合工房消防工程发包给宏强消防施工。宏强消防将轻包部分分包给***施工，***没有施工资质，双方于2013年6月13日签订消防工程施工轻包协议，主要约定：采取包工和小材料、辅材的轻包方式，***负责配备足够的施工人员和加工制作的机械设备和工具，保证工程质量和进度；暂定轻包工程款为820,720元等。2015年4月28日，***与宏强消防签订协议，主要约定：吉林烟草长春公司卷烟物流配送中心建设项目需增加水炮，该水炮签证部分造价419,410元，包工包料给***，价格为300,000元，如签证造价审计后超出419,410元，超出部分宏强消防留25%，其余75%给***，该工程的质量、进度、安全责任全部由***承担，宏强消防收到建设单位工程款后三日内全额支付给***。2016年2月29日，水炮项目施工完毕，宏强消防的项目部确认验收合格。2019年宏强消防、烟草公司之间因欠付工程款事宜产生纠纷，宏强消防诉至本院，双方在诉讼中达成调解协议：烟草公司于2019年6月25日前给付宏强消防工程款1,412,167.2元；如烟草公司全部履行给付义务后，烟草公司不再欠宏强消防任何工程款。2019年6月24日，烟草公司向宏强消防给付工程款1,412,167.62元。

2020年1月，***与宏强消防、烟草公司因水炮项目工程款产生纠纷诉至本院。庭审中，***提交一份吉林烟草长春公司卷烟物流配送中心四标段消防工程竣工结算审核汇总表，汇总表载明：后期消防整改签证提报值818,691元、审定值755,772元，时间是2016年2月2日。汇总表盖有烟草公司与宏强消防的印章。***认为，该汇总表能够证实增加水炮工程经烟草公司审计，结算价格为755,772元。宏强消防、烟草公司认为，汇总表结算的项目是后期消防整改，并非是水炮工程，水炮工程完工的时间是2016年2月28日，汇总表载明结算时间是2016年2月2日，水炮工程与后期消防整改不是同一工程。

原审法院认为，因***没有施工资质，***与宏强消防于2013年6月13日签订消防工程施工轻包协议和2015年4月28日签订的水炮施工协议，违反民法典第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”的规定，应认定为无效。因水炮工程经宏强消防验收合格，根据民法典第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程款的约定折价补偿承包人”的规定，鉴于***与宏强消防在2015年4月28日签订的水炮施工协议约定水炮工程款为300,000元，由此确定宏强消防应向***给付水炮工程款300,000元。***与宏强消防在协议中约定，宏强消防收到建设单位工程款后三日内全额支付给***。宏强消防于2019年6月24日收到烟草公司给付的1,412,167.62元工程款后，未按协议约定将水炮工程款给付给***，构成违约，应承担违约责任。***要求宏强消防给付水炮工程款300,000元及利息，合理合法，予以支持。因双方未约定利息计付标准，利息应自2019年6月28日起按同期贷款市场报价利率计付至工程款清偿之日止。本案中，***提交的消防工程竣工结算审核汇总表显示：后期消防整改签证工程造价审定值为755,772元，审核时间是2016年2月2日，而水炮工程竣工验收时间是2016年2月28日，工程造价审定实际在先，工程竣工时间在后，***主张结算审核汇总表中后期消防整改签证工程造价审定值为水炮工程造价审定值，不符合常理，且项目名称不一致，在没有其他证据予以佐证的情形下，法院无法确认水炮工程造价审定值为755,772元。因此，***以水炮工程造价审计后超出419,410元，要求宏强公司按约定比例向其分配超出部分工程款，证据不足，不予支持。本案中，根据调解协议的内容和付款凭证，能够认定，烟草公司已将工程款全部支付给宏强消防，而***未提交证据证实烟草公司欠付宏强消防工程款及数额。在此情形下，***以烟草公司欠付工程款为由要求烟草公司在欠付工程款范围内对***承担给付工程款的责任，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十七条、第五百八十三条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：一、宏强消防于本判决生效后十日内向***给付水炮工程款300,000元及利息（以300,000元为基数，自2019年6月28日起按同期贷款市场报价利率计付至工程款清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费932,272元，减半收取计4,661.36元（***已预交），由宏强消防负担2532元，***负担2,129.36元。保全费4,094.11元，由宏强消防负担。

除一审法院审理查明的案件事实外，本院二审另查明：

1.二审中，烟草公司提交吉林省烟草公司长春市公司卷烟物流配送中心四标段消防工程竣工结算审核报告，该报告中《竣工结算总价》记载：后期消防整改签证项目结算审定值为755,772元，具体明细包括：1.编号1561，审定值2873元；2.编号1563.审定值9754；3.编号15116，审定值10269；4.编号4，审定值30794；5.编号ccy-063,审定值6438；6.水炮增加报价，审定值695644。6项合计755,772元；2.宏强消防2015年12月8日编制的吉林省烟草公司长春市公司卷烟物流配送中心增加消防水炮及水幕系统工程《消防工程补充结算书》，明确记载包含了宏强消防提报的水炮增加报价及相关签证价格明细。二审经质证后，宏强消防认可后期整改工程为水炮及围绕水炮增加的五项内容，均系***施工完成。

本院认为，宏强消防与***签订的案涉《双方协议》约定“该水炮签证部分造价419,410.00元，包工包料承包给***(价格为300,000.00元)。如签证造价审计后超出419,410.00元，则超出部分公司留25%，其余75%给承包人”。现烟草公司与宏强消防关于吉林省烟草公司长春市公司卷烟物流配送中心四标段消防工程竣工结算审核报告确定后期消防整改签证项目结算审定值为755,772元，宏强消防亦认可后期消防整改工程即为***施工的增加水炮及围绕水炮增加五项内容。即***施工的增加水炮工程结算审定值为755,772元，已超出419,410元，按照双方约定宏强消防应按约向***支付工程款。该部分工程款应为（755772-419410）×0.75=252271.5+300000=552,271.5元，宏强消防应向***支付案涉增加水炮工程款数额为552,271.50元及利息。原审对此部分事实认定有误，仅认定给付合同约定的价格300,000元、未对施工中实际增加项按双方约定予以保护不当，应予纠正。

综上，原判决认定事实部分有误，应予纠正。上诉人***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0193民初2号民事判决；

二、吉林省宏强消防工程有限公司于本判决生效后立即向***给付水炮工程款552,271.50元，并支付利息（以552,271.50元为基数，自2019年6月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9,322.72元减半收取为4,661.36元（***已预交），二审案件受理费5084元（***已预交），合计9,745.36元，由吉林省宏强消防工程有限公司负担。保全费4,094.11元，由吉林省宏强消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　管　莉

审 判 员　　张新华

审 判 员　　于佳鑫

二〇二一年六月八日

法官助理　　梁　芳

书 记 员　　张佳楠