张步中与某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2021）京03民终10948号 上诉人（原审原告）：张步中，男，1971年10月23日出生，汉族，住江西省南昌市。 委托诉讼代理人：***，北京市大地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京中建**装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区京顺东街6号院18号楼2层201、202。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京京津润商（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月23日出生，汉族，住四川省遂宁市。 上诉人张步中因与被上诉人北京中建**装饰工程有限公司（以下简称中建**公司）、***承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人张步中及其委托诉讼代理人***，被上诉人中建**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张步中上诉请求：撤销一审判决，改判中建**公司给付张步中工程款32万元及逾期付款利息损失（2010年12月19日至2019年8月19日以32万元为基数，按照同期银行贷款利率的两倍标准支付；2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍标准支付），***承担连带责任。事实和理由：一、张步中与中建**公司存在事实承揽合同关系，一审判决不予认定显属不当。1．中建**公司系重庆万达国际电影城（大融城店）装修工程（以下简称大融城装修工程）的承包方，承包合同进行了备案登记。中建**公司与重庆万达国际电影城有限公司（以下简称重庆万达公司）在2010年9月10日签订《合同协议书》，约定大融城装修工程由中建**公司承建，中建**公司派驻的项目经理为**1，大融城装修工程未经发包方同意不得分包。该合同张贴印花税发票并履行了备案手续。一审判决对**1在涉案项目工程中对账等职务行为不予认定显属不当。2．***为中建**公司大融城装修工程的项目负责人之一，其在项目中的行为代表中建**公司，相应行为产生的收益、后果和法律责任应由中建**公司承担。2010年9月10日，中建**公司与***签订《项目经理聘任合同书》，约定聘任***担任大融城装修工程的项目经理，代表中建**公司履行与工程发包方签订的施工合同，全权负责该工程生产、经营管理工作。3．张步中为涉案工程提供承揽义务。张步中事实上完成了涉案工程中门窗玻璃、玻璃门等的施工承揽义务。4．张步中与中建**公司针对承揽合同的内容履行了结算手续。2010年12月19日，中建**公司的施工现场人员**、***进行了签字，项目经理**1进行了确认，并加盖了中建**项目部专用章。5．大融城装修工程已经竣工备案，竣工图进一步说明了**1等系中建**公司涉案项目的管理人员。二、无论中建**公司是否将大融城装修工程分包给北京星瑞环保工程有限公司（以下简称星瑞环保公司），均与张步中无关，一审判决认定张步中与星瑞环保公司的代理人***存在业务关系无事实及法律依据。一审判决认定涉案工程系中建**公司分包给星瑞环保公司，***的行为代表的是星瑞环保公司。事实上，直至本案庭审之前，张步中根本不知道星瑞环保公司的存在，没有与星瑞环保公司履行过任何权利义务，双方之间不存在中建**公司主张的业务关系。且中建**公司备案的《合同协议书》明确约定涉案工程不得分包。即使中建**公司将涉案工程分包给星瑞环保公司，该行为也与张步中无关。综上所述，中建**公司作为定作人，承揽合同项目已由张步中全部完成并已结算，中建**公司的项目负责人**1、***等对工程款予以确认，***与中建**公司应承担连带责任。 中建**公司辩称，同意一审判决，不同意张步中的上诉请求。中建**公司与张步中没有合同关系，***是星瑞环保公司的负责人，中建**公司把项目分包给了星瑞环保公司，且已经把工程结算给星瑞环保公司了。 ***未到庭，亦未发表答辩意见。 张步中向一审法院起诉请求：1．判令中建**公司给付工程款32万元及逾期利息损失（以32万元为基数，自2010年12月19日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准的4倍计算）；2．判令***对上述中建**公司应承担的债务承担连带给付责任；3．诉讼费、保全费由中建**公司、***承担。 一审法院认定事实：2010年9月10日，重庆万达公司作为发包方（业主、甲方）与中建**公司作为承包方（乙方）签订《合同协议书》，约定：本项目范围内的工程，均包括在承包方的范围内，包括但不限于：承包商施工的工程、总承包管理、暂定工程、指定分包、独立分包施工的工程等，承包商需对上述范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任。承包商项目经理**1。合同另就双方的其他权利义务进行了约定。 同日，聘用方（甲方）中建**公司与受聘方（乙方）***签订《聘任合同书》，约定：甲方聘任乙方担任大融城装修工程的项目经理，在甲方法定代表人授权范围及期限内，代表甲方履行与工程发包方签订的施工合同，全权负责该工程生产、经营管理工作，自主经营、自负盈亏，以及在职责范围内相关民事、经济责任的承担；发包方为重庆万达公司，施工范围室内装修及机电工程；开工时间2010年9月10日，竣工时间2010年11月20日；聘任期限：自本合同签订之日至工程竣工并处理好所有有关该项目的遗留问题时为止等。合同甲方落款处有中建**公司合同专用章。中建**公司虽不认可该《聘任合同书》的真实性，表示不是中建**公司的章，但不申请鉴定，一审法院对《聘任合同书》的真实性予以确认。 一审诉讼中，张步中提交4份重庆大融城万达电影城玻璃工程量清单，证明张步中已完成承揽义务，工程总量为622 691．57元。上述清单落款处加盖有“中建**公司北京万达（大融城）院线装修项目部专用章”，现场负责人处有**、***的签字，项目经理处有**1的签字，落款日期为2010年12月19日。中建**公司认可其在涉案工程中曾经刻制了一枚“中建**公司北京万达（大融城）院线装修项目部专用章”，但不认可上述4份工程量清单上项目专用章的真实性，并表示不申请司法鉴定。 一审庭审中，张步中提交结算单两张及欠条一张，证明中建**公司尚欠32万元工程款未付。其中，**于2012年1月2日向张步中玻璃出具结算单，载明：张步中班组2012年1月2日以前所有工程已作完结算，共欠53万元。**于2015年12月28日向张步中班组出具结算单，载明：2015年12月28日以前结算共计34万元。2017年10月21日，***出具欠条，载明今欠到张步中本人工地供货款计34万元。该欠条手写注明：“扣出10箱汇源酒共计2万元，2016年春节欠款，最后以对帐名细为准。”经询，双方均认可**即***。张步中表示其与***洽商承揽事宜，***向其支付了部分款项，中建**公司表示对上述证据的真实性无法核实，关联性不予认可。 此外，张步中提交了竣工图复印件，载明：施工单位中建**公司，审核人**1，技术负责人**。中建**公司对上述复印件的真实性不予认可，并表示其无法提交涉案工程竣工图原件。 中建**公司为证明其与张步中不存在合同关系，提交了：1．《施工分包合同》，显示总包方为中建**公司，分包方为星瑞环保公司，封面打印的签订日期为2010年9月10日。载明：甲方作为大融城装修工程的承包商，把该工程的装饰机电安装分项工程分包给乙方，承包范围为室内装修及机电工程，合同暂定价400万，乙方驻工地代表***。合同落款处有委托代理人***的签字。2．2010年9月27日星瑞环保公司出具的授权委托书。载明：**2系星瑞环保公司法定代表人，现授权委***环保公司的***负责与贵公司合作的相关事宜。3．2011年10月9日中建**公司与星瑞环保公司签订的重庆万达国际电影城装修工程施工分包结算单，显示：合同总价400万元，确认结算总价5 783 600元。4．2013年5月31日***与星瑞环保公司签订的结清证明，载明：我与星瑞环保公司施工的大融城装修工程项目签订的劳务分包施工合同履行完毕，款项已全部结清。5．北京市密云区人民法院庭审笔录。载明：星瑞环保公司项目经理**某出庭作证，并*****系**2的老公，亦是星瑞环保公司的总经理，汇源项目是星瑞环保公司2014年6月份计划运作的。6.×号民事判决书。显示：中建**公司承包了北京汇源九龙沟绿色生态农业有限责任公司的汇源农育苗车间的二次结构等工程；计划开工时间为2014年9月10日，计划竣工日期为2015年5月31日；***为星瑞环保公司的经理，其与星瑞环保公司的法定代表人有亲属关系。7.×号民事判决书。显示：中建**公司针对该案原告提交的《聘任合同书》表示是为了项目上的管理，临时签订，并未实际履行。张步中认可上述证据5-7的真实性，但不认可证明目的，对其他证据均不予认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***作为星瑞环保公司的委托代理人与中建**公司签订了《施工分包合同》，根据《施工分包合同》的内容，中建**公司将大融城装修工程的室内装修及机电工程分包给了星瑞环保公司。张步中虽提交工程量清单、结算单及欠条，证明其实际履行了部分工程，但结算单、欠条均由***出具，涉案项目由张步中与***进行洽商，已付款项亦由***支付，而***为星瑞环保公司的委托代理人，其行为应代表星瑞环保公司，故现有证据不足以证明张步中与中建**公司存在直接的承揽关系。《聘任合同书》虽载明中建**公司聘任***担任大融城装修工程的项目经理，但该《聘任合同书》是基于《施工分包合同》而产生，不足以否认***以星瑞环保公司委托代理人的身份负责工程的具体事宜。综上，张步中提交的证据不足以证明其与中建**公司存在承揽合同关系，故张步中要求中建**公司支付工程款及利息，一审法院不予支持；张步中要求***承担连带责任亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实和证据依法作出裁判。综上，一审法院判决：驳回张步中的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审庭审中，张步中上诉主张《聘任合同书》第六条约定了中建**公司按工程拨款预提取工程款的5．3%作为公司费用，中建**公司需要与重庆万达公司履行结算手续，中建**公司收取管理费后剩余款项归***，说明***和中建**公司存在挂靠关系。中建**公司不认可存在挂靠关系，主张签订《聘任合同书》只是为了便于项目管理，实际并未履行，中建**公司实际上将大融城装修工程分包给星瑞环保公司，***环保公司负责施工，且中建**公司大融城装饰工程的项目经理是***。 另，中建**公司称关于其与重庆万达公司结算签字事宜，经核实二者没有进行最后的结算，因最终未完成结算也没有竣工图。中建**公司提交了其在招商银行的付款回单复印件供参考，回单仅显示收款人为星瑞环保公司，摘要为工程款，未显示具体工程项目。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系在民法典施行前因工程款给付问题引起的纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及相关规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，根据2010年9月10日重庆万达公司与中建**公司签订的《合同协议书》，大融城装修工程项目经理为**1；同年12月19日，**1作为大融城装修工程现场负责人员之一，对张步中提供的门窗玻璃等承揽工程量进行签字确认，并加盖中建**公司项目部专用章。上述证据表明张步中系与中建**公司履行结算手续。其次，根据2010年9月10日中建**公司与***签订的《聘任合同书》，***受中建**公司聘任担任大融城装修工程的项目经理，代表中建**公司履行与工程发包方签订的施工合同，全权负责该工程生产、经营管理工作。因此，***作为中建**公司在大融城装修工程中的项目经理，对张步中进行的结算行为应对中建**公司产生效力。中建**公司抗辩称《聘任合同书》仅为便于项目管理，实际并未履行，缺乏依据，本院不予采信。综合上述情况，本院认定，张步中与中建**公司成立承揽合同法律关系，且中建**公司已经与张步中进行了结算，故中建**公司应当向张步中支付剩余工程款。张步中主张欠付工程款数额为32万元并提供了***于2017年10月21日出具的欠条，故本院对于张步中主张的中建**公司应向其支付工程款32万元的上诉请求予以支持。关于张步中主张的工程款利息损失，应予支持，但张步中主张的计算标准过高，本院将结合本案证据，并以最后一次结算时间为依据对利息的计算标准和起算时间予以酌定。中建**公司主张**1、***等对张步中进行的结算行为与其无关，系代表星瑞环保公司作出，但其提交的证据并不足以否定重庆大融城万达电影城玻璃工程量清单及《聘任合同书》，故中建**公司的该项抗辩意见，依据不足，本院不予采信。张步中主张的***应承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证的权利，本院依法缺席判决。 综上所述，张步中的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86692号民事判决； 二、北京中建**装饰工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付张步中工程款32万元及利息（以32万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回张步中的其他诉讼请求； 四、驳回张步中的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 保全费2660元，由北京中建**装饰工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。 一审案件受理费7720元、公告费260元，均由北京中建**装饰工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费6100元、公告费200元，均由北京中建**装饰工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　付　辉 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　孙　京 二〇二一年十二月十五日 法　官　助　理　　　徐　晨 法　官　助　理　　　于　悦 书　　记　　员　　　何昕燏 书　　记　　员　　　***