河南省金昌润建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终17230号

上诉人（原审原告）：河南省金昌润建筑工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）万通街**正商和谐大厦**楼****。

法定代表人：耿威，董事长。

委托诉讼代理人：徐帅，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：帅永军，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：***，男，1976年8月29日出生，汉族，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：赵元同，河南红达律师事务所律师。

上诉人河南省金昌润建筑工程有限公司（以下简称金昌润公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人金昌润公司的委托诉讼代理人徐帅、帅永军，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵元同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金昌润公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，查清事实后改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***施工的金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园（1）项目多层外墙保温项目工程存在质量问题。被上诉人***与袁美亭、金昌润公司曾因建设工程施工合同纠纷诉至河南省宝丰县人民法院，该院作出（2019）豫0421民初1833号民事判决，宣判后，***不服，提起上诉，河南省平顶山市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）豫04民终381号民事调解，确认：一、***与袁美亭、金昌润公司就涉案宝丰工地以及案外金沙湖工地袁美亭尚欠***工程款共计115000元，***不再向金昌润公司主张任何权利；二、袁美亭于调解协议生效后于2020年7月1日前一次性支付***上述款项共计115000元；三、若袁美亭未按上述第一、二项任意一项约定按期足额履行，各方均同意按照“袁美亭支付***款项115000元及利息（利息以115000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自违约之日起计算至上述款项清偿完毕之日止）”由***向人民法院申请强制执行；四、就金沙湖工地的维修保温天工费用、房租电费等问题，袁美亭有权另行主张，除此外，各方多宝丰工地及金沙湖工地的工程款问题别无其他任何纠纷。河南省平顶山市中级人民法院2020年3月30日作出（2020）豫04民终381号民事调解第四项中确认“金沙湖工地的维修保温天工费用、房租电费等问题，袁美亭有权另行主张”。该调解书第四项内容恰恰证明了上诉人金昌润公司、被上诉人***、案外人袁美婷均认可“金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园项目多层外墙保温项目工程存在质量问题”以及“针对维修金沙湖工地所产生的维修保温天工费用、房租电费等问题，袁美亭有权另行主张”。袁美婷将债权转让给金昌润公司，金昌润公司可以就“针对维修金沙湖工地所产生的维修保温天工费用、房租电费等问题”向被上诉人主张。二、对“金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园项目多层外墙保温项目工程存在质量问题”已委托第三方维修整改并产生了维修保温天工费用、房租电费等费用。针对被上诉人***私自退场、施工质量问题由上诉入金昌润公司项目经理、施工日志、第三方施工队均予以证明以及被上诉人在调解书中的自认。第三方施工队陈艳红、袁成祥、顾磊、郭军堂、郑伟对被上诉人***施工的“金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园项目多层外墙保温项目工程存在质量问题”进行了整改并记录有整改内容、用工数量等内容。上诉人的证据相乘证据链，能证明第三方维修整改了被上诉人***施工的“金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园项目多层外墙保温项目工程存在质量问题”，并产生了维修保温天工费用、房租电费等费用。三、第三方施工队陈艳红、袁成祥、顾磊、郭军堂、郑伟“针对整改维修金沙湖工地所产生的维修保温天工费用、房租电费等费用”已经支付。一审期间，上诉人金昌润公司向法院提交了其向第三方施工队陈艳红、袁成祥、顾磊、郭军堂、郑伟支付整改维修金沙湖工地所产生的维修保温天工费用、房租电费等费用的银行转账记录。综上所述，被上诉人***施工的金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园项目多层外墙保温项目工程存在质量问题，第三方施工队对维修整改产生的维修保温天工费用、房租电费等费用具有明确记载，并且已经实际收到维修整改费用。请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审，一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案工程不存在工程质量问题，被答辩人金昌润公司在***方施工过程中及工程完工时，从未以任何形式就施工质量问题向***提出异议，也从未以任何形式通知***维修整改事宜。1.平顶山市中级人民法院于2020年3月30日出具（2020）豫04民终381号民事调解书的背景是：***向法院主张金昌润公司一直拖欠宝丰工地工程款时，法院为了一并解决问题，节约司法资源，就金昌润公司拖欠***金沙湖工地工程款事宜，并案处理，促成双方达成调解。整个调解过程，双方对拖欠工程款总额、支付金额及方式均没有异议，自始至终都没有提及工程有质量问题。2.关于金昌润公司主张的维修费用及房租电费，上述调解书仅约定的是“案外人袁美亭有权另行主张”，向谁主张？如何主张？且涉案工程是否存在质量问题？上述问题在一审中，被答辩人金昌润公司均没有充分证据予以证明。二、金昌润公司委托第三方维修整改及支付相应费用，均系金昌润公司的单方行为，***对此全不知情，其主张的维修整改费用无任何事实与法律依据，***更不应当承担责任。金昌润公司主张的维修整改费用，一没有公司财务记账及公司支付凭证；二没有案涉每处工程维修整改的具体清单及所产生费用的计算依据；三经有专业资质第三方机构做出的预算及鉴定评估结果；四没有监理单位出具的监理报告单；五没有通知案涉工程施工人***，有违建筑行业操作习惯。以上种种情形，足以说明金昌润公司所谓的维修整改费用，无任何事实基础，更不应得到支持。三、金昌润公司仍下欠***案涉工程款30628元，依法应当予以支付。涉案工程完工后，因金昌润公司一直拖欠工程款，出于无奈，施工工人于2017年9月9日，集体去案涉工地项目部讨要说法，金昌润公司项目负责人袁美亭与***联系，让***出面协商解决。于2017年9月10日，双方口头约定案涉工程六栋楼外墙保温工程，以每栋楼面积暂定3250㎡，每平米25元的价格计付工程款，也即六栋楼工程款暂定共计487500元。从2017年6月3日至2017年8月8日，金昌润公司直接支付给***款项为19万；2017年8月28日至2017年11月2日，金昌润公司直接支付给罗发爱款项为7.5万；其中2017年9月10日金昌润公司支付的191872元，直接发放到具体施工工人的个人手中，以上共计456872元，仍下欠工程款30628元。2017年9月10日以后，协商处理完工人工资事情后，就案涉工程具体事宜，金昌润公司直接与罗发爱对接，***不再参与。综上，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回金昌润公司的全部上诉。

金昌润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告维修整改费用123733.2元及利息8863.5元；2、判令被告赔偿原告各项损失16331元及利息2723元（暂自2017年9月23日起计算至2020年7月23日，最终以实际支付之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月9日，原告金昌润公司（发包方、甲方）与被告***（承包方、乙方）签订《外墙保温施工合同书》，约定：工程结构为框架结构空心砖砌筑，工程名称为金沙湖高尔夫观邸三期西地块和谐家园（1）项目多层5#、6#、9#、11#、7#、8#外墙保温工程，工程地点为郑州经开区第五大街与南三环交叉口向南金沙湖高尔夫观邸；工期以甲方开工令日期起25日，开工日期为5#（2017年6月9日）、6#（2017年6月2日）、11#（2017年6月15日）、9#（2017年7月17日）、7#（2017年7月20日）；承包方式为按固定单价包干的包公、包质量、包安全的方式承包。2017年8月27日，罗发爱代***出具报销单，内容为：7#楼保温进度款70％，8#楼保温生活费共计6万元。2017年9月10日，被告***出具报销单一张，内容为：支付罗发爱工人工资5#、6#、7#、8#、9#、11#楼186342元、老杨工资5530元，共计191872元。2017年9月17日，石志恒向***民生银行账户转账5000元。被告***与袁美亭、原告金昌润公司曾因建设工程施工合同纠纷诉至河南省宝丰县人民法院，该院作出（2019）豫0421民初1833号民事判决，宣判后，被告***不服，提起上诉，河南省平顶山市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）豫04民终381号民事调解，确认：一、***与袁美亭、金昌润公司就涉案宝丰工地以及案外金沙湖工地袁美亭尚欠***工程款共计115000元，***不再向金昌润公司主张任何权利；二、袁美亭于调解协议生效后于2020年7月1日前一次性支付***上述款项共计115000元；三、若袁美亭未按上述第一、二项任意一项约定按期足额履行，各方均同意按照“袁美亭支付***款项115000元及利息（利息以115000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自违约之日起计算至上述款项清偿完毕之日止）”由***向人民法院申请强制执行；四、就金沙湖工地的维修保温天工费用、房租电费等问题，袁美亭有权另行主张，除此外，各方多宝丰工地及金沙湖工地的工程款问题别无其他任何纠纷。2020年6月22日，袁美亭与原告金昌润公司签订《债权转让协议书》，约定：根据河南省平顶山市中级人民法院作出（2020）豫04民终381号民事调解书，袁美亭享有对金沙湖工地的维修保温天工费用、房租电费等向***主张的权利，袁美亭对***享有的债权以10万元价格转让给金昌润公司，该转让款在金昌润公司通过诉讼执行程序取得债权款项后10日内向袁美亭一次性支付；金昌润公司依法取得袁美亭的债权，袁美亭享有依法收取金昌润公司支付的债权转让款的权利；袁美亭确保所转让的债权的真实、合法、有效、完全有权决定处分该债权，并自愿承担相关法律责任；袁美亭负责通知债务人***债权转让相关事宜。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告金昌润公司就本案提供的证据，不足以证明被告***施工的工程是否存在质量问题及其是否对***施工工程出现质量问题的部位进行了维修及已支付了维修费用的事实。故对原告要求被告赔偿原告维修整改费用123733.2元及利息8863.5元的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。对原告要求被告赔偿各项损失16331元及利息的请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河南省金昌润建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3333元，减半收取计1666.5元，由原告河南省金昌润建筑工程有限公司承担。

本院二审期间，金昌润公司提交证据如下：证据一：证据名称：孙某证言。拟证明：证人证言与上述施工队的证明目的相互印证，证明***施工的工程存在质量问题，5个施工队因维修***施工内容所产生的费用应当由***承担。证据二：2017年10月16日—2017年11月17日施工日志一本。拟证明：2017年11月1日，***施工队中途退场；***用自己的行为终止履行合同。证明***在2017年11月1日前在工地施工，2017年11月1日之后，金昌润公司委托了五名劳务班组对***施工不合格工程，进行了维修。证据三：证据名称：房租水电费报销单、收款收据共计11张。拟证明：维修***施工质量问题所产生的房租和水电费16331元；因维修***施工的工程质量问题所产生的房租水电费应当由***承担。孙某主持办理了该组证据中费用的支付和结算以及报销手续，同时也证明了孙某在案涉项目中具有现场管理的工作职责。本院组织双方对证据进行了质证与交换。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证人孙某系金昌润公司职工，与金昌润公司存在利害关系，其证言不足以证明***施工的外墙保温工程存在质量问题，金昌润公司亦未提交其他有力证据证明涉案工程存在123733元整改费用和损失，故对金昌润公司上诉理由本院不予采纳。

综上所述，河南省金昌润建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3333.00元，由河南省金昌润建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　朱梅

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　卫佳