博罗县**房地产开发有限公司、河源宝马建筑安装工程公司合资、合作开发房地产合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

广东省河源市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤16民辖终11号

上诉人（原审被告）：博罗县**房地产开发有限公司，住所地博罗县湖镇镇湖镇村街巷组浪头地段。

法定代表人：罗照兴。

委托代理人：王清玲，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河源宝马建筑安装工程公司，住所地河源市新市区东华路3号。

法定代表人：朱鲁生。

委托代理人：利志刚，男，汉族，1974年2月10日出生，该公司法务。

上诉人博罗县**房地产开发有限公司因与被上诉人河源宝马建筑安装工程公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2570号民事裁定，向本院提起上诉。

博罗县**房地产开发有限公司上诉称，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，法律赋予了合同当事人协议管辖的权利，但此法条也明确“不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。(一)2011年9月1日上诉人与被上诉人授权代表签署了书面的《合作开发房地产合同书》。根据该书面协议的第8页“十三、争议的解决凡因执行本合同发生纠纷，甲、乙双方应及时协商解决，协商不成时，任何一方均有权本合同履行地人民法院提起诉讼。”该约定符合《民事诉讼法》及其司法解释等相关法律法规。而根据该书面协议书第2页“2．项目位置本项目位于博罗县湖镇镇湖镇村街巷组浪头(土名)地段，建设用地面积18480平方米，具体位置及范围以甲方持有的《国有土地使用证》为准”。

因此，上诉人与被上诉人合同的实际履行地为博罗县湖镇镇湖镇村街巷组浪头(土名)地段，依据双方约定：博罗县人民法院享有当然的法定管辖权。(二)诚然人民法院现目前解决的是管辖问题。即使一审法院仅凭被上诉人单方签字盖章且未生效的《合作开发房地产合同补充协议书》就认定源城区法院根据协议约定而具有管辖权，也明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》对专属管辖的规定。第一，一审法院认为“本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条”规定的不动产纠纷范围，不适用不动产专属管辖的规定，本案应按照普通合同纠纷的管辖规定确定管辖法院。上诉人认为是错误的。本案明显属于不动产纠纷，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。第三，本案法律关系的特点明显是以不动产“怡景嘉园项目”为标的物或者围绕不动产“怡景嘉园项目”而引发的纠纷。无论是最高人民法院明确的司法判例、指导意见，还是最高人民法院《民事案件案由规定》理解与适用，业已明确合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷，本案亦应属于不动产纠纷。

二、上诉人与被上诉人签署的书面协议为《合作开发房地产合同书》，根据该合同书的约定“乙方(即本案被上诉人)负责土建并按施工工程进度滚动出资”“本项目按双方确认的《资金投入与工程进度计划表》进行开发建设”“本合同签订后7日内，乙方应付给甲方定金人民币100万元整”“本项目全部开发建设完毕，并经全部验收合格。双方再进行最终结算……若最终结算时，没有现金，仅存未销售的房产时，双方对房产及房产所占地面积…以完成最后的分配”，双方并签署了书面的《第一期施工进度计划》。从以上双方权利义务的配置和本书面协议对实质内容的约定，合同双方当事人之间实质也为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。本案中的施工行为地为博罗县湖镇镇湖镇村街巷组浪头(土名)地段，合同履行地也为该地。

综上所述，上诉人认为源城区人民法院对本案管辖违反了专属管辖的法律规定，原审法院认定事实和适用法律错误，其强行管辖审理必然导致裁判的错误。故上诉人依法向提出上诉，请求依法将本案移送至博罗县人民法院审理。

被上诉人河源宝马建筑安装工程公司答辩称，1、本案是因侵权提起的诉讼，不是因不动产物权纠纷提起的诉讼。专属管辖适用范围界定为“不动产物权纠纷”，本案属于合作开发合同，属于法人联营，类股权性质，原告的诉求主要是停止侵害，排除妨碍，属于侵权纠纷，侵犯的是原告依据合作开发合同享有的“类股东”的权利。本案涉及的不动产土地登记在被告名下，以被告名义报建、建设施工、销售，不动产权属明确，没有任何争议，也就是说即使涉及不动产，该不动产也不存在物权纠纷，更不属于“因不动产纠纷”提起的诉讼，因此可以协议管辖。2、《合作开发房地产合同书补充协议书》由上诉人法定代表人签署，因为当时上诉人公章三方监管，无法使用故没有盖章，法定代表人的签字行为足以认定公司行为，故上诉人认为是单方签字盖章没有事实依据。3、本案是合作开发合同，并非建设施工合同。约定内容是上诉人出地、被上诉人出资共同合作开发博罗县湖镇村“怡景嘉园”项目，上诉人占项目权益60％，被上诉人占项目权益40％。因为是合作开发，当然会涉及建设的内容，但并无建设施工发包承包等相关内容，上诉人认为本案是建设施工合同没有依据。被上诉人已按合同约定履行出资义务，参与开发，但上诉人却过河拆桥，被上诉人已实际出局，一期项目开发完毕，利润多少都不知情。被上诉人无奈才起诉到法院，上诉人相关管辖权异议纯属拖延诉讼，请求法院驳回其管辖权异议上诉。

本院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，双方当事人在合同中约定的开发建设、经营房地产项目的内容，与不动产的占有、使用、收益和处分密切相关。参照最高人民法院《关于毫州市都发房地产有限公司与无锡市璜佳装饰材料有限公司、铜陵华源地产开发有限责任公司合作开发协议纠纷一案指定管辖的通知》、《关于湖南省湘潭物资贸易中心与广东省湛江市海林实业开发总公司开发合同纠纷案指定管辖的通知》、《关于珠海市东兴房地产综合开发公司与珠海经济特区侨辉房产公司、中国农村发展信托投资公司浙江办事处合作经营房地产合同纠纷案管辖问题的通知》等三个指定管辖通知，已经明确合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷。因此，本案应当适用不动产专属管辖的规定。涉案房地产项目位于惠州市博罗县，本案应由广东省博罗县人民法院专属管辖。上诉人主张本案应由广东省博罗县人民法院专属管辖的理由成立，本院予以支持。双方当事人签署的《合作开发房地产合同补充协议书》中关于管辖法院的约定，因违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于专属管辖的规定而无效。原审法院根据该无效约定确定其有管辖权不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初2570号民事裁定；

二、本案移送广东省博罗县人民法院处理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　邓春柳

审判员　　罗婷芳

审判员　　骆志艺

二〇一九年四月三十日

书记员　　黄　芳