某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤02民终1150号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月29日出生，汉族，住湖南省汝城县。

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月8日出生，汉族，住广东省翁源县。

上诉人（原审原告）：林亦强，男，1970年7月9日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。

上诉人（原审原告）：宋秀梅，女，1969年8月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：邓黎洪，广东丹霞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河源宝马建筑安装工程公司。住所地：广东省河源新市区东华路*号。

法定代表人：朱鲁生。

委托诉讼代理人：李德云，该公司职员。

上诉人***、***、林亦强、宋秀梅因与被上诉人河源宝马建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2018）粤0224民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***、***、林亦强、宋秀梅及其共同委托诉讼代理人邓黎洪、被上诉人河源宝马建筑安装工程公司的委托诉讼代理人李德云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、林亦强、宋秀梅共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判河源宝马建筑安装工程公司支付***、***、林亦强、宋秀梅工程款1233853.08元；2.本案一、二审诉讼费由河源宝马建筑安装工程公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，应予改判。河源宝马建筑安装工程公司同韶关市金果农业生态园有限公司（以下简称金果公司）签订建筑工程施工合同，取得了金果公司农业生态工程的承包施工权。河源宝马建筑安装工程公司委托李德云组建金果公司生态园工程项目部，由李德云负责金果公司农业生态工程建设的相关事宜。然后李德云找到***、***、林亦强、宋秀梅，将金果公司农业生态工程发包给***、***、林亦强、宋秀梅施工建设。河源宝马建筑安装工程公司向***、***、林亦强、宋秀梅出示其《营业执照》、《建筑业企业资质证书》《城市园林绿化企业资质证书》等，让***、***、林亦强、宋秀梅相信河源宝马建筑安装工程公司具有城市园林建设的相关法定资质。河源宝马建筑安装工程公司又向***、***、林亦强、宋秀梅出示《委托书》以及《承包经营协议》，足以让***、***、林亦强、宋秀梅相信李德云就是河源宝马建筑安装工程公司的代表和代理人。河源宝马建筑安装工程公司给***、***、林亦强、宋秀梅提供这些资料后，***、***、林亦强、宋秀梅才敢组织工人，自备施工设备，自筹资金进场施工。***、***、林亦强、宋秀梅虽然没有同河源宝马建筑安装工程公司签订书面的施工合同，但有关工程施工事宜，***、***、林亦强、宋秀梅都是同河源宝马建筑安装工程公司指派的代表李德云联系的，双方对此达成口头协议。***、***、林亦强、宋秀梅持有的《进场施工通知书》、《施工安全整改书》、《工程施工图》可以证明涉案工程是***、***、林亦强、宋秀梅施工的。如果***、***、林亦强、宋秀梅不是工程的实际施工人，河源宝马建筑安装工程公司不可能将这些资料给***、***、林亦强、宋秀梅。另外，对***、***、林亦强、宋秀梅已完成的工程，河源宝马建筑安装工程公司也同***、***、林亦强、宋秀梅进行了结算，并制作了《已完成工程量统计表》，河源宝马建筑安装工程公司的代表李德云在《已完成工程量统计表》签名确认，足以证实***、***、林亦强、宋秀梅是涉案工程的实际施工人员。此外，***、***、林亦强、宋秀梅还向法庭提交了购买大量石砂等材料用于涉案工程的施工的证据，也证明涉案工程是***、***、林亦强、宋秀梅施工的。河源宝马建筑安装工程公司否认***、***、林亦强、宋秀梅是涉案工程的实际施工人，那请问涉案工程的实际施工人是谁？工地上的工程是谁施工的？综上，***、***、林亦强、宋秀梅向一审法院提交的证据材料，相互之间完全可以形成一个证据链条，证明***、***、林亦强、宋秀梅是涉案工程的实际施工人。河源宝马建筑安装工程公司拖欠***、***、林亦强、宋秀梅工程款中，也包括了农民工工资，工人整天找***、***、林亦强、宋秀梅要工钱，***、***、林亦强、宋秀梅到处借钱、凑钱，想尽一切办法仍无力支付，***、***、林亦强、宋秀梅及施工工人多次找仁化县劳动部门解决工人工资问题，劳动部门要***、***、林亦强、宋秀梅去法院起诉，但一审法院却置事实于不顾，作出枉法裁判，严重损害了***、***、林亦强、宋秀梅及广大农民工的合法权益，据此，为维护***、***、林亦强、宋秀梅的合法权益，请二审法院依法改判，支持***、***、林亦强、宋秀梅的上诉请求。

河源宝马建筑安装工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、***、林亦强、宋秀梅向一审法院起诉请求：1.河源宝马建筑安装工程公司支付***、***、林亦强、宋秀梅工程款1233853.08元；2.本案诉讼费由河源宝马建筑安装工程公司负担。

一审法院认定事实:2017年3月22日，ＸＸＸ国际投资基金管理有限公司（以下简称ＸＸＸ公司）与金果公司签订了一份《合作框架协议》。双方协商一致同意ＸＸＸ公司以2.5亿元收购金果公司88%的股权。2017年4月8日，以金果公司为甲方，ＸＸＸ公司为乙方，河源宝马建筑安装工程公司为丙方，三方签订一份《施工协议》，就甲、乙双方共同合作经营国际文化生态庄园项目，乙方决定由丙方对甲方园区内道路进行施工改造，作为乙方与甲方合作的先行工程。其中第一条约定：“在甲方园区内道路改造工程的工程合同由乙方与丙方签订。”第二条约定：“……因该工程所产生的包括但不限于工程款、税费等一切费用均由乙方独自承担，与甲方无关。丙方不得以本协议为由要求甲方支付与工程相关的任何费用。”2017年4月8日，以ＸＸＸ公司为甲方（业主方），河源宝马建筑安装工程公司为乙方（承包方），双方签订了一份《韶关市金果农业生态园有限公司项目工程合同》，约定甲方将韶关市仁化县大桥镇金果生态园区项目工程交由乙方承包。乙方按甲方确认的施工图纸在现场指定区域内进行施工。此外，双方还约定了工程范围、合同工期、工程质量及技术要求、工程价款、工程款的支付、双方的权利和义务等。……2017年4月2日，河源宝马公司委托李德云组建韶关市金果农业生态园工程项目部，由其代理项目部办理工程前期工作。2017年4月8日，以河源宝马建筑安装工程公司为甲方，李德云为乙方，双方签订了一份《承包经营协议》，约定：一、经营管理。……甲方委托乙方经营管理甲方所签订的“韶关市金果农业生态园区项目工程合同。”乙方负责承担甲方与ＸＸＸ国际投资基金管理有限公司所签订的施工合同中乙方的所有责任。二、管理费收取。乙方向甲方缴纳合同总价款（项目竣工结算总造价）1%的管理费；甲方与ＸＸＸ国际投资基金管理有限公司签订的施工项目竣工，结算完毕，乙方应项目工程结算清单原件给甲方验算，并付清项目工程管理费。三、乙方在项目承包管理过程中发生的债权、债务、发生安全事故和质量事故以及其他等所引起的一切经济纠纷，概由乙方负责。四、本项目协议经营过程产生的全部民事责任和刑事责任，乙方承担全部法律责任。……***、***、林亦强、宋秀梅称,河源宝马建筑安装工程公司在取得韶关市金果农业生态工程的承包施工权后，将此工程发包给***、***、林亦强、宋秀梅承包。***、***、林亦强、宋秀梅随即自行组织工人，自备施工设备，自筹资金进场施工。施工工程主要有金果农业生态园的路基平整，土方石方开挖，路基垫层次，水泥石粉找平层，管道埋设等。截止2017年7月28日，***、***、林亦强、宋秀梅称共完成了1233853.08元工程量。由于河源宝马建筑安装工程公司拖欠工程款，***、***、林亦强、宋秀梅诉至该院，要求判如所请。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点：

一、河源宝马建筑安装工程公司是否将韶关市金果农业生态工程发包给了***、***、林亦强、宋秀梅施工。本案中，河源宝马建筑安装工程公司、***、***、林亦强、宋秀梅并没有签订书面的施工合同，河源宝马建筑安装工程公司否认其把从ＸＸＸ公司承包的工程再发包给了***、***、林亦强、宋秀梅施工。从***、***、林亦强、宋秀梅提交的一系列证据：施工协议、项目工程合同、进场施工通知、施工图纸、工作联系单、施工记录等来看，记载的均是案外人ＸＸＸ公司与金果公司、河源宝马建筑安装工程公司与金果公司之间的关系，没有任何证据表明该工程与***、***、林亦强、宋秀梅有关系。***、***、林亦强、宋秀梅称其是实际施工人，河源宝马建筑安装工程公司在庭审中予以了否认，但***、***、林亦强、宋秀梅并没有提交相关的证据证明，故对***、***、林亦强、宋秀梅的这一主张，该院无法确认，***、***、林亦强、宋秀梅称其从河源宝马建筑安装工程公司处承包了韶关市金果农业生态工程的证据不足，该院不予认定；

二、***、***、林亦强、宋秀梅要求河源宝马建筑安装工程公司支付工程款1233853.08元是否应予支持。本案中，即使河源宝马建筑安装工程公司、***、***、林亦强、宋秀梅双方之间承包关系成立，但对***、***、林亦强、宋秀梅所做的工程，双方既没有经过验收也没有进行结算，而***、***、林亦强、宋秀梅所提交的《已完成工程量统计表》上也没有双方当事人签名确认，故不能作为双方已结算的依据，***、***、林亦强、宋秀梅依据该表所统计的工程量要求河源宝马建筑安装工程公司支付工程款1233853.08元，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故***、***、林亦强、宋秀梅的诉讼请求该院不予支持。

据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年3月16日作出（2018）粤0224民初14号民事判决：驳回***、***、林亦强、宋秀梅的诉讼请求。一审案件受理费7953元（***、***、林亦强、宋秀梅已预交），由***、***、林亦强、宋秀梅共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***、林亦强、宋秀梅向本院提交了4组证据材料：1.材料费等款项支出收据一组，拟证实***、***、林亦强、宋秀梅为涉案工程施工所购买石、砂等材料支出的部分款项。2.现场照片4张，拟证实涉案工程施工现场情况，现场还留有***、***、林亦强、宋秀梅施工使用的搅拌机、料场等设施设备。3.证人证言一份及证人身份证三份，拟证实河源宝马建筑安装工程公司将涉案工程发包给***、***、林亦强、宋秀梅施工等事实。其中，经***、***、林亦强、宋秀梅申请，出具证人证言的证人谢某1、谢某2心在二审询问期间出庭作证，对其出具的证人证言予以确认。河源宝马建筑安装工程公司对以上证据材料质证称，1.该组收据此前没有见过，真实性不予确认。2.现场照片与河源宝马建筑安装工程公司无关，关联性不予认可。3.对证人证言不予认可，无法证实涉案工程系河源宝马建筑安装工程公司发包给***、***、林亦强、宋秀梅施工。

对当事人二审提交的证据材料，本院认定如下：1.材料费等款项支出收据，该组收据大部分没有载明金额，亦没有河源宝马建筑安装工程公司一方的人员签名确认，且河源宝马建筑安装工程公司对其关联性不予确认，即便确属为涉案工程施工的支出，也难以单独作为与河源宝马建筑安装工程公司结算的依据，故对该组证据材料在本案中的关联性本院不予确认。2.现场照片，河源宝马建筑安装工程公司对真实性未提异议，本院予以采纳。3.证人证言，结合证人出庭作证时的陈述，可见谢某2心、谢某1、杨龙竹三人是受***等人聘请，对涉案工程是否河源宝马建筑安装工程公司发包给***、***、林亦强、宋秀梅施工的事实，相关证人证言应结合本案其他证据予以认定。

因各方当事人对一审法院认定的事实没有提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕***、***、林亦强、宋秀梅的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：河源宝马建筑安装工程公司是否应向***、***、林亦强、宋秀梅支付涉案工程的工程款1233853.08元。

本案中，***、***、林亦强、宋秀梅主张从河源宝马建筑安装工程公司处承包了涉案工程，就已完成的工程量，河源宝马建筑安装工程公司应向其支付工程款1233853.08元。河源宝马建筑安装工程公司否认曾将涉案工程发包给***、***、林亦强、宋秀梅施工。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***、***、林亦强、宋秀梅有责任提供证据证实其与河源宝马建筑安装工程公司之间的承包关系。现***、***、林亦强、宋秀梅就其主张所提供的证据材料，均不能体现出***、***、林亦强、宋秀梅与河源宝马建筑安装工程公司之间的承包关系。甚至只有《施工安全整改通知书》及《已完成工程量统计表》出现过河源宝马建筑安装工程公司的李德云的签名，且仍然体现不出***、***、林亦强、宋秀梅所主张的承包关系。其中，对于《已完成工程量统计表》，***、***、林亦强、宋秀梅主张系其与河源宝马建筑安装工程公司之间的结算凭证，但该统计表中只有李德云一人签名，落款为“河源宝马建筑安装工程公司金果园项目部”，与一般由承包人、发包人共同结算并共同签名确认的工程量结算凭证不符，不足以证实***、***、林亦强、宋秀梅主张双方存在承包关系的事实。本院认为，***、***、林亦强、宋秀梅主张从河源宝马建筑安装工程公司处承包了涉案工程，既无法提交出双方之间的承包协议，也不能提交出任何在实际施工过程中经河源宝马建筑安装工程公司确认形成的签证单据，就《已完成工程量统计表》也不能提供出任何竣工结算报告或原始结算材料，故现有证据不足以证实***、***、林亦强、宋秀梅主张的其与河源宝马建筑安装工程公司之间的承包关系，一审法院对此不予采信并无不当，本院予以确认。况且，***、***、林亦强、宋秀梅也无法举证证实双方之间对于工程款计算、承包费用等的约定，现有证据也未显示出河源宝马建筑安装工程公司已根据***、***、林亦强、宋秀梅完成的工程量与发包人ＸＸＸ公司或业主金果公司进行过验收和结算。故***、***、林亦强、宋秀梅仅根据《已完成工程量统计表》主张河源宝马建筑安装工程公司应向***、***、林亦强、宋秀梅支付工程款1233853.08元，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以确认。

综上所述，***、***、林亦强、宋秀梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1***06元，由***、***、林亦强、宋秀梅负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　神玉嫦

审 判 员　黄颖红

审 判 员　梁晓芳

二〇一八年十月三十日

法官助理　何海祥

书 记 员　李　娟