某某与湖北鑫园房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市洪山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0111民初7738号

原告：***，男，汉族，1953年9月13日出生，住址：湖北省黄冈市黄州区，

委托诉讼代理人：陈新，湖北九通盛律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：湖北鑫园房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区。

法定代表人：刘红洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈生兵，湖北慧中律师事务所律师，代理权限：特别授权。

第三人：黄冈市中原建筑总公司，住所地：湖北省黄冈市黄州区。

法定代表人：谭振安，该公司经理。

原告***诉被告湖北鑫园房地产开发有限公司（以下简称鑫园房地产公司）、第三人黄冈市中原建筑总公司（以下简称中原建筑公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员王汉明担任审判长，与人民陪审员吴敏、廖正夫组成合议庭，由书记员周小妮担任法庭记录，于2018年1月12日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人陈新、被告鑫园房地产公司的委托诉讼代理人陈生兵到庭参加了诉讼。第三人中原建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告***诉称：2005年4月25日，第三人中原建筑公司与被告鑫园房地产公司签订《建筑工程施工合同》，约定被告将位于武汉市青山区，合同价款据实结算。该工程实际由原告***施工，原告向被告支付了75万元保证金。该工程竣工后，合同双方即本案被告鑫园房地产公司与第三人中原建筑公司对该工程价款进行了审计，确认结算价款为22,875,530.38元。2013年7月23日，原、被告进行了对账，双方确认被告尚有1,878,539元工程款未付（含保证金在内）。为此，原告多次向被告催要，被告一直以各种理由推诿拖延。综上，原告认为，原告与被告签订的合同具有法律效力，被告拖欠工程款的行为已构成违约，严重侵犯了原告的合法权益。原告为维护其合法权益，特诉至本院，请求判令：一、被告向原告支付工程款1,878,539元；二、被告向原告支付逾期支付工程款的利息损失；三、本案诉讼费用全部由被告承担。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一、《建筑工程施工合同》一份、《协议书》一份，拟证明：原告***借用第三人中原建筑公司的资质，以第三人的名义承接建一南路新鑫园建筑工程，***系该工程的实际施工人。

证据二、《建设工程造价编审确认表》一份、湖北鑫园房地产开发有限公司和黄冈市中原建筑总公司对账明细一份，拟证明：案涉工程已进行审计和对账，确认被告尚欠原告工程款1,878,539.38元。

证据三、网络资料，拟证明：案涉工程已于2009年投入使用，且由于被告自身原因不能验收。

被告鑫园房地产公司辩称：一、原告***不具备诉讼主体资格。被告鑫园房地产公司与原告***之间不存在施工合同关系，被告只与第三人中原建筑公司存在施工合同关系，原告所诉的工程实际也是第三人施工的，因此，原告不具有诉讼主体资格。二、被告与第三人中原建筑公司于2005年4月25日所签的《建筑工程施工合同》无效，且该工程款已经结清。案涉工程竣工后，被告与第三人进行了结算，工程总价为22,875,530.38元，另加24,000元，合计22,899,530.38元。合同约定工程竣工后6个月内支付总价款的95%，剩余5%共计1,143,776.52元作为保修金，治安保修年限到期后付清。被告已经支付工程款21,780,991元。尚欠1,118,539.3元保修金未支付。在结算过程中，第三人没有提供发票，经协商由被告代扣税款22,899,530.38元×6.48%=1,483,889.56元（该税款实际由湖北新鑫建筑工程有限公司开具发票），另外被告尚欠第三人履约保证金750,000元未退还，扣除履约保证金后，实际多付工程款365,353.26元。因此，被告实际只欠第三人保修金384,649.74元。三、原告施工的4#楼未经竣工验收，原告也未提供4#楼的施工资料，原告应向被告提供建设行政主管部门备案所需的全部资料，但原告至今没有提供，因此，本案尚不具备付款条件。四、第三人在质保期内没有按照约定进行保修，被告要求修复未果，不得不另行聘请他人代为维修，支付维修费用共计473,436.47元，该费用应由施工人承担，被告有权从保修金中扣除。五、原告起诉已经超过诉讼时效。案涉工程竣工后，被告与第三人于2009年9月24日对账，此后，第三人没有向被告主张过权利，原告也没有向被告提出任何主张，因此，即使有欠款，原告主张权利已经超过诉讼时效，从而丧失胜诉权。综上所述，原告不具备主体资格，工程款已经结清，被告有权拒绝支付剩余保修金，且原告主张权利已经超过诉讼时效，请法院驳回原告的起诉。

被告鑫园房地产公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：

证据一、鑫园房地产公司营业执照复印件一份，拟证明：被告的身份情况。

证据二、《建筑工程施工合同》及《建设工程造价编审确认表》各一份，拟证明：案涉工程由中原建筑公司承包施工及工程造价。

证据三、2013年7月23日对账明细，拟证明：被告已经支付工程款21,780,991元，原告仅仅认可21,770,991元事实。

证据四、2006年12月31日湖北新鑫建筑工程有限公司出具的建筑安装业发票2张（发票编号：00052471、000524720），拟证明：案涉4#楼的工程款发票不是由原告出具的，被告代扣税税款1,483,889.56元的依据。

证据五、2008年3月25日个人所得税完税凭证一张，拟证明：被告代***缴纳个人所得税15,660元的事实。

证据六、鑫园地下室地坪工程量核定单、江金秀的借支单2份、支出证明单1份，拟证明：被告在保修期内维修原告施工的4号楼地坪等工程支出369,507.5元的事实。

证据七、施工合同两份、2013年5月7日鑫园小区4#楼屋面外墙零星防水维修预算书及工程量清单、2015年2月7日和2015年10月14日预算编制书及清单、武汉市禹盛防水工程有限公司收据2张，拟证明：被告保修期内对原告施工的4#楼屋面外墙维修，应付武汉市禹盛防水工程有限公司维修费103,928.97元，已经支付30,000元，该维修费应由原告承担。

经庭审举证、质证，被告鑫园房地产公司对原告***提交的证据一《建筑工程施工合同》的真实性没有异议，对《协议书》有异议，该《协议书》与本案无关，且该《协议书》不能证明***是借用第三人资质与被告签订合同，因为原告与第三人签订《协议书》是在《建筑工程施工合同》签订后。根据被告与第三人签订的合同中第四条第一款，原告***只是第三人的一个代表而已，并非实际施工人。对证据二即《建设工程造价编审确认表》、对账明细的真实性没有异议，但该组证据并不能证明被告是欠原告的钱，不能证明待证事实。对证据三即网络资料有异议，该证据不具有合法性，不清楚属于法定证据种类中的哪一类，不符合证据的形式要件，也没有注明来源，同时该证据也不能证明待证事实，不具有证明力。

原告***对被告鑫园房地产公司提交的证据一即鑫园房地产公司营业执照复印件没有异议；对证据二即《建筑工程施工合同》、《建设工程造价编审确认表》没有异议；对证据三即2013年7月23日对账明细的真实性没有异议，但是对其证明目的有异议，该明细上应付款项和已付款项都非常清楚；对证据四即2006年12月31日湖北新鑫建筑工程有限公司出具的建筑安装业发票2张（发票编号：00052471、00052472）有异议，该证据与本案无关，无法达到被告的证明目的；对证据五即2008年3月25日个人所得税完税凭证没有异议，但是经过对账明细双方已经达成一致意见，该个人所得税为10,000元；对证据六即鑫园地下室地坪工程量核定单、江金秀的借支单2份、支出证明单1份，与本案无关，借支单上面明确写的是“车库”、“购房”；对证据七即施工合同2份、2013年5月7日鑫园小区4#楼屋面外墙零星防水维修日预算编制书及清单、武汉市禹盛防水工程有限公司收据2张，其中《施工合同》2份均为复印件，真实性无法确认，且与本案无关，该合同签订的时间是在对账之后。对于2013年5月7日鑫园小区4#楼屋面外墙零星防水维修预算书及工程量清单对该证据的真实性无法确认，对关联性有异议，该预算书的时间是在2013年5月7日，而双方对账时间是2013年7月23日，如果维修费用真实存在，则一定会体现在对账明细中，所以不符合常理。对于2015年2月7日和2015年10月14日预算编制书及清单的真实性和关联性不予认可，这是被告一方制作的，并没有得到原告或者第三人的认可。对于武汉市禹盛防水工程有限公司收据2张，由于是复印件，对其真实性无法确认，且与本案无关。

第三人中原建筑公司经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，也未提交书面、口头答辩材料及任何证据，视为放弃举证、答辩以及质证等诉讼权利，应承担举证不能的法律责任。

对原、被告双方提交的证据，本院经评议后认为：

原告***提交的证据一即《建筑工程施工合同》及《协议书》，被告对《建筑工程施工合同》没有异议，本院对此予以采信。《协议书》由原告与第三人签订，有原告签字认可并加盖第三人公章，能够说明原告与第三人之间协商的对于案涉工程的实际施工方式，且原告系本案涉施工的实际施工人，本院对此予以认可；对于证据二即《建设工程造价编审确认表》及对账明细，被告对该组证据的真实性没有异议，并且该两份文件能够证明案涉工程造价为22,875,530.38元，且第三人与被告进行了对账的客观事实，其中2013年7月23日的对账明细系原告之妻陈海芳签名，本院对此予以认可；证据三网络截图，能够证明涉案房屋已于2009年实际出售，结合本院调查，本院对此证据予以认可。

被告鑫园房地产公司提交的证据一即鑫园房地产公司营业执照复印件、证据二即2005年4月25日建筑工程施工合同、《建设工程造价编审确认表》（同原告证据一相一致），对上述两组证据原告没有异议，本院对此予以确认；对于证据三即2013年7月23日对账明细（同原告证据二相一致），认证意见同原告证据二相同，本院对此予以采纳；对于证据四即2006年12月31日湖北新鑫建筑工程有限公司出具的建筑安装业发票2张（发票编号：00052471、00052472），该份证据上没有显示开票单位，也没有表明被告扣缴税款的依据，本院对此不予支持；对于证据五即2008年3月25日个人所得税完税凭证，能够证明被告代原告***缴纳2007年1月1日至2007年12月31日期间个人所得税15,660元的客观事实，本院对此予以采信；对于证据六即鑫园地下室地坪工程量核定单、江金秀的借支单2份、支出证明单1份，上述证据没有明确所列支出的用途，且所列支出没有体现在原告与被告于2013年7月23日的对账明细中，故本院不予确认；对于证据七即施工合同2份、2013年5月7日鑫园小区4#楼屋面外零星防水维修预算书及工程量清单、2015年2月7日和2015年10月14日预算编制书及清单、武汉市禹盛防水工程有限公司收据2张，其中两份施工合同的签订主体均为被告和武汉市禹盛防水工程有限公司，同时该组证据没有证明原告应当承担相关维修费用，故本院对此不予认可。

经审理查明，2005年4月25日，原告***借用第三人中原建筑公司的名义与被告鑫园房地产公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由第三人承建被告开发的位于武汉市青山区建一南路新鑫园4#楼工程。工程内容：4#楼建筑面积约20000平方米，结构层次为框架20层；承包范围：包工包料；合同工期：2005年7月8日，竣工日期2006年；合同价款：据实结算。合同还约定，工程竣工后，被告支付工程款的70%，工程办理竣工手续后，余款在六个月内付到总价款的95%，留5%的保修金。保修金年限按国家保修年限到期后付清。工程竣工后，第三人应在竣工验收前10天向被告提交竣工验收报告和竣工资料。第三人可根据建设管理部门的有关规定进行工程分包，不得转包。合同中约定了由原告***作为第三人驻施工现场全权代表。2005年5月1日原告***以自己名义与第三人中原建筑公司签订《协议书》一份，该协议载明：原告使用第三人的资质，以第三人名义承建位于武汉市青山区建一南路新鑫园项目4#楼工程，并约定第三人只负责该工程资料文件盖章工作，其他一切事项包括聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自负盈亏等一切事项均由原告负责办理。该协议有原告***签名及第三人中原建筑公司盖章。上述合同签订后，原告于2005年7月8日正式开工，2008年12月竣工，完工后原告、第三人及被告均未通过相关部门进行验收。2009年被告将案涉工程小区4#楼对外出售，现该4#楼已全部入住。合同签订前夕，原告向被告已支付质保金75万元，本院于2018年1月12日开庭，原告自认被告已退还一半的质保金，另一半质保金至今未退，而被告亦表示2013年7月23日对账后，被告也未再付款，而对账明细中的定金也称质保金，为75万元。

2006年12月31日，被告鑫园房地产公司出具《湖北省省建筑安装业发票》两张（发票号码：00052471，00052472），对工程款18,677,530元（9,338,765元+9,338,765元）的税款予以缴纳。2008年3月25日，被告鑫园房地产公司代原告***缴纳2007年1月1日至2007年12月31日的个人所得税税款15,660元。2009年9月24日，由武汉恒立信工程咨询有限责任公司对该涉案工程造价进行编审，编审价款为22,875,530.38元。建设单位即被告鑫园房地产公司盖章确认，施工单位系原告***签字并加盖第三人中原建筑公司公章认可。2013年7月23日，被告鑫园房地产公司与原告进行对账，被告总计支付第三人公司21,780,991元，其中扣除被告为原告代缴个人所得税税款10,000元后，第三人收到被告单位款项合计金额为21,770,991元。该对账明细还载明：工程决算22,875,530.38元+桩基费用24,000元=22,899,530.38元，定金750,000元，税率待定。该对账明细由原告之妻陈海芳及被告公司会计宋立芳签字确认。

另查明，案外人江金秀系鑫园小区的维修人员。2009年3月4日，被告向江金秀出具《借支单》一份，载明借支事由“购房”，借支金额为522,331元；2010年4月13日，被告向江金秀出具《支出证明单》一份，载明借支事由“付江金秀工程款”，借支金额为142,620元；2010年4月14日，被告再次向江金秀出具《借支单》一份，载明借支事由“7-4车库”，借支金额为142,620元。2013年12月18日，被告鑫园房地产公司与案外人江金秀就维修鑫园地下室、坡道、车位划线（蓄水池清掏）作出工程量核定，合计369,507.5元。2009年6月10日，武汉兴洲物业管理有限公司（系青山区建一南路鑫园小区物业）与武汉禹盛防水工程有限公司签订维修合同一份，合同约定对涉案标的青山区建一南路鑫园小区屋面、墙面防水进行施工。施工时间为2009年6月10日至7月15日，约定的价格按实际施工面积合格计算，保修期5年。2014年5月14日，被告鑫园房地产公司与武汉禹盛防水工程有限公司签订维修合同一份，合同约定对青山区建一南路鑫园小区1-7#楼屋面、外墙渗漏进行维修。其中4#楼的工程预（决）算共计51,493.11元（27,489元+24,004.11元），1-7#号楼的工程预算为201,362.34元，其中被告鑫园房地产公司支付武汉禹盛防水工程有限公司30,000元（10,000元+20,000元）房屋外墙维修费。

还查明，第三人中原建筑公司系集体建筑企业，工商营业执照处于吊销状态，其公司人员自谋职业，公司办公地点已不存在。第三人负责人谭振安表示，此案工程系原告***本人自己联系、自行施工、自筹资金，工程款也自行收取，与公司没有关系。

再查明，本院于2018年3月28日组织查看涉案标的物4#楼，并现场对该物业负责人进行调查确认，该房屋于2008年元月一日正式对外出售，现已全部入住。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告***作为没有施工资质的自然人，其以第三人中原建筑公司名义与被告鑫园房地产公司签订的《建筑工程施工合同》以及与第三人签订《协议书》的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，均为无效合同。原告、被告、第三人均有其过错，原告、第三人明知不能签订合同却置法律于不顾，其行为有过错；被告对其审查不明，采取放任、忽视的态度，也有其过错。***以第三人名义与被告签订合同，并进行涉案工程的实际施工和结算。被告鑫园房地产公司提交的代原告***扣税的证据，以及2013年7月23日原告***之妻与被告工作人员的对账明细及物业证明，以及被告工程款付款对象并非第三人，说明了被告认可了原告作为该涉案工程的实际施工主体。因此，原告***与被告鑫园房地产公司之间存在实际上的施工合同关系，从而形成了法律上的权利义务关系。上述合同虽然无效，但原告对涉案工程进行了实际施工，且其施工的工程已经于2008年交付被告使用，原告有权要求被告鑫园房地产公司支付工程款。故关于被告抗辩的原告不具有诉讼主体资格的理由本院不予支持。关于被告提出该《建筑工程施工合同》无效，且该工程款已经结清。根据我国法律的相关规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现有证据证明，案涉工程交付使用后，经武汉恒立信工程咨询有限责任公司审计，审定金额为22,875,530.38元，同时原、被告双方亦在2018年1月12日的庭审过程中对对账明细予以认可，被告也表示，至今尚未向原告付款，故对被告表示此工程款已付清的主张本院认为没有法律及事实依据。原、被告双方工程决算金额为22,899,530.38元（22,875,530.38元+24,000元），被告鑫园房地产公司共计已支付原告工程款21,780,991元，及为原告垫付代扣税款15,560元，共计21,796,551元（21,780,991元+15,560元），对这一没有争议的工程款本院予以确认。关于被告抗辩称因原告尚未向被告提供建设行政主管部门备案所需的全部资料，所以被告尚不具备付款条件，但在2005年4月25日原、被告及第三人在签订的合同中对此并未进行明确约定，故对被告以此不付款的辩论观点，本院不予支持。关于被告主张应当从质保金750,000元中扣减案涉工程的维修费用，但被告系单方与江金秀、武汉禹盛防水公司签订的维修施工合同，且其提交的证据不能证明产生的维修费用系用于案涉房屋。该案涉房屋被告未经竣工验收就自行使用，但现在又以该涉案房屋质量有问题为由，要求扣减其与案外方产生的维修款，对该主张在本案中不予处理。关于被告鑫园房地产公司辩称其与第三人中原建筑公司于2009年9月24日进行了工程造价确认，并于2013年7月23日进行了对账，但第三人及原告均未向其主张任何权利，原告在本案中的起诉已经超过诉讼时效。本院认为，虽然2013年7月23日原告与被告进行了对账，但未约定还款期限，时至今日，该涉案房屋始终未经相关部门验收，故诉讼时效的起点，并未最终确认。对被告此项辩称理由，本院不予支持。关于原告***要求被告返还质保金，鉴于原、被告双方至今未就工程维修在法律规定范围内作出结论性确认，虽然要求返还质保金与本案建设工程款有关联，但属于事后服务类纠纷，系另一民事法律关系，原告可根据原、被告权利义务相一致原则，另行依法主张。

原告***个人所得税15,560元，鉴于原、被告双方于2013年7月23日对账明细予以认可，应从被告欠付原告工程款中扣减。根据本院查明的事实，原被告双方之间涉案工程款决算金额共计22,899,530.38元，被告鑫园房地产公司已经支付工程款21,780,991元及帮助原告***代缴的个人所得税共计21,796,551元（21,780,991元+15,560元），综上，被告应当支付原告1,102,979.38元（22,899,530.38元-21,796,551元）。同时原告***也应向被告湖北鑫园房地产开发有限公司开具工程款正式发票。原告主张要求被告支付逾期工程款利息的诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对于欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建设工程已实际交付的，利息从交付之日起。原告主张工程款利息于法有据，虽然原告无法证明涉案工程交付使用的具体时间，但各方当事人均认可涉案工程已在2009年9月24日之前交付使用，故对于原告自2009年9月24日起算利息的主张，本院予以认可。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：

一、被告湖北鑫园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款1,102,979.38元；

二、被告湖北鑫园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付以1,102,979.38元本金为基数的逾期利息（自2009年9月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费21,706元，由被告湖北鑫园房地产开发有限公司承担12,775元，剩余8,931元由原告自行承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限是两年。

审　判　长　　王汉明

人民陪审员　　吴　敏

人民陪审员　　廖正夫

二〇一八年二月二十八日

书　记　员　　周小妮