浙江中能建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙03民终1661号

上诉人（原审被告）：浙江中能建设有限公司，住所地浙江省绍兴县兰亭镇娄宫。

法定代表人：钱杏英，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1964年11月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，系上诉人员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月3日出生，汉族，住浙江省云和县。

被上诉人（原审被告）：方可，男，1984年6月13日出生，汉族，住浙江省龙游县。

上诉人浙江中能建设有限公司（以下简称中能公司）因与被上诉人***、方可建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326民初5517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理客观事实不清，遗漏本案的反诉事实和基本审查。一审审理过程中，仅对合同形式进行审查，并未对实质性工程内容进行审查，对具体完工的情况和事实内容均没有客观庭审调查及庭后认定。被上诉人***也没有对具体的工程内容完成情况进行说明，更没有提交相应的证据，也没有承担具体的举证责任。二、遗漏被上诉人方可的责任承担。方可在本案中是施工方也是具体的合伙人，提供了相应的材料和具体前期部分的施工内容。

***辩称，被上诉人提供的证据在一审都已经质证过，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。至于方可，***与方可没有直接关系，上诉人与方可之间的关系与***没有关系，***是和上诉人直接签订合同的。

方可未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告浙江中能建设有限公司支付原告工程款450000元，并承担违约金（其中250000元从2015年1月10日起按同期人民银行贷款利率计算违约金，200000元从2015年3月10日起按同期人民银行贷款利率计算违约金）；2.判令被告承担该工程施工的保险费用共计29444.27元；3.本案的诉讼费用、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月8日，原告***与被告浙江中能建设有限公司签订《工程整改经济责任制承包协议书》，将平阳县顺溪水利枢纽库区公路改线工程交溪二号桥墩柱整改工程发包给原告***承建，承包性质为包工包料，总工期为90日历天。该协议书第2条约定：“保险及试验：管理人员和施工人员的建筑工程一切险、第三方责任险及机械设备和财产的保险由乙方负责办理，乙方配合甲方做好试验检测工作，保险及试验费用由甲方另外出资40000万元（大写：肆万元整），该费用不包含在工程整改总承包费用之内。”第5条工程款支付和结算方式中5.1条约定：“本工程承包总费用为人民币850000元（大写：捌拾伍万元整），不包括试验检测费及保险费。”5.2条约定：“开工预付材料款为40万元人民币，合同签订后三个工作日内支付；工程进度完成70%后，在三个工作日内支付第二期工程款，支付金额为25万元人民币。工程完工90%后，在五个工作日内支付最后一期工程款。支付金额为20万元人民币。”

原判另查明，由被告中能公司承建的“平阳县顺溪水利枢纽库区公路改线工程交溪二号桥下部结构”（包括涉案的桥墩整改）项目于2015年3月10日完成，上部结构桥面及护栏由其他建筑承建，并于2016年5月底整体工程完成竣工验收。原告在签订上述协议后已收取工程款、试验检测费及保险费共计440000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告***作为自然人并无建设工程相应施工资质，故其与被告中能公司签订的《工程整改经济责任制承包协议书》依法应当认定无效。但原告承包施工的工程已竣工验收交付使用，根据法律规定，被告中能公司应当按照约定支付相应工程款。现原告主张被告中能公司支付原告工程款450000元，并承担违约金（其中250000元从2015年1月10日起按同期人民银行贷款利率计算违约金，200000元从2015年3月10日起按同期人民银行贷款利率计算违约金），另主张被告中能公司承担该工程施工的保险费用共计29444.27元。该院认为，根据双方签订的《工程整改经济责任制承包协议书》中的约定，被告中能公司应支付工程款850000元、试验检测费及保险费40000元，共计890000元。现原告及被告中能公司均确认已支付工程款440000元，被告中能公司应当支付剩余450000元工程款。上述款项已包括保险费用，原告主张被告另行支付保险费用29444.27元，并无事实和法律依据，不予支持。对原告主张的违约金，该院认为，双方约定工程进度完成70%后支付25万元、完工90%后支付20万元，但被告中能公司至今未能支付，原告***现主张按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期违约金，符合法律的规定，予以支持。但原告并未在该院指定的举证期限内提交工程完成进度至70%和至90%的具体日期的证据，依法应承担举证不能的法律后果。现仅能确认涉案的工程的“下部结构”（包括涉案的桥墩整改）项目于2015年3月10日完成，故该院依法调整违约金从2015年3月10日起算。涉案合同的相对方系原告***与被告中能公司，被告方可所承包施工的工程及领取的工程款的情况和本案不具有关联性，故对于被告中能公司提出涉案的工程款已有被告方可领取并应由原告与被告方可进行结算的主张，不予支持。若被告中能公司认为其超额支付被告方可工程款，应另行提出主张。被告方可经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江中能建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款450000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2015年3月10日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费7113元，由浙江中能建设有限公司负担。

二审中，双方当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，涉案《工程整改经济责任制承包协议书》虽依法无效，但根据该协议书的记载，可以认定涉案工程系中能公司发包给***施工。《工程整改经济责任制承包协议书》签订之后，***陆续收取了工程款、实验检测费及保险费共计440000元。据此，可以认定***系涉案工程的实际施工人。现涉案已经施工完成并经竣工验收，***作为实际施工人依法有权请求作为发包人的中能公司参照《工程整改经济责任制承包协议书》约定支付剩余工程价款。另，***就涉案工程承包施工，仅与上诉人之间签订了相应的合同，与方可之间并未签订合同。因此，原判参照该协议书的约定判令中能公司向***支付剩余工程款，有事实和法律依据。至于方可在涉案工程中的责任承担问题，鉴于方可仅与中能公司之间有签订相应的合同，及中能公司并无证据证明方可对***就涉案工程负有付款义务，故该问题与***无涉，即不属于本案审理范围，应由中能公司与方可另行解决。

综上所述，浙江中能建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费8200元，由上诉人浙江中能建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年四月十六日

书记员***