某某、吉安市樟山建筑工程公司劳动争议二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣08民终662号 上诉人（原审原告）：***,男,汉族,1966年5月9日出生,住吉安市吉州区。 委托诉讼代理人:***,江西一阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉安市樟山建筑工程公司,住所地为吉安市吉州区阳明西路31号内,统一社会信用代码91360802161973583M。 法定代表人:**财,该公司总经理。 委托诉讼代理人:左鸫鸽,吉州区文山法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人吉安市樟山建筑工程公司（以下简称樟山建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人樟山建筑公司的委托诉讼代理人左鸫鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.***与樟山建筑公司之间在2002年7月至2019年1月期间系劳动者与用人单位之间的关系。2001年9月14日起至2002年7月1日期间，***系吉州区长塘镇人民政府的下属乡办企业***建筑工程公司员工，是该公司二级临时建造师。由于2001年9月14日，吉州区樟山镇人民政府与吉州区长塘镇人民政府将各自的乡办企业原樟山建筑工程公司与***建筑工程公司吸收合并为一家公司，即***建筑工程公司被原樟山建筑工程公司吸收，则其***建筑工程公司的员工（人、财、物）资质均被吸收。因此，自2002年7月1日起，***系樟山建筑公司的员工。2002年7月1日后，樟山建筑公司经常使用***的建筑资质以及派其作为公司项目经理参与建筑领域各类工程招投标事宜。***持有的二级建造师证上载明聘用企业吉安市樟山建筑工程公司，证实***系樟山建筑公司的正式员工。因此，只要***代表樟山建筑公司参与招投标的工程，均记载着***系樟山建筑公司的项目经理或建造师，两者对外的关系直接体现劳动关系。2.***与樟山建筑公司之间不存在挂靠、雇佣、承揽其他非劳动关系。一审认定：“***将个人资质证书挂靠于樟山建筑公司，并由樟山建筑公司收取挂靠费或企业出借资质......提供劳务的关系”没有任何依据，实际上在二者之间并没有挂靠费。3.樟山建筑公司有义务为***补缴2002年7月1日起至2019年1月期间的社会养老保险费用，这是法律的要求。***以项目经理或建造师的名义为樟山建筑公司参与中标建设各类工程，其担负工程质量、安全、监督等各方面的责任，为企业创造了许多效益，但是樟山建筑公司作为用人单位仅在2007年10月为其缴纳了一个月的社会保险费。如果***不是樟山建筑公司员工，樟山建筑公司为何要缴纳一个月的社会保险费呢？樟山建筑公司作为用人企业，为员工缴纳或补缴社会养老保险是《中华人民共和国社会保险法》的要求。 樟山建筑公司辩称，一、***是否与樟山建筑公司存在劳动关系的争议未经仲裁（***未提出仲裁请求），其诉称经济补偿和补缴养老保险缺乏劳动合同关系的基础。1.2001年长塘镇办企业吉新建筑工程公司因资质缺位并入樟山建筑公司，***建筑工程公司的管理人员由樟山建筑公司决定是否聘用，其他人员不属聘用范围。***称吉新建筑工程公司的人、财、物均被樟山建筑公司吸收与《企业合并协议》的内容不符，缺乏事实依据。2.***并非吉新建筑工程公司的管理人员，且其是否该公司职工亦不得而知，***没有从其他单位转入樟山建筑公司的劳动关系，因为樟山建筑公司属樟山镇政府的镇办集体企业，进入公司需主管部门批准，***既没有劳动关系转入档案，也没有被聘用，即***没有与樟山建筑公司建立劳动关系。二、***与樟山建筑公司只存在挂证关系。1.***的临时建造师证挂靠在樟山建筑公司处是事实，但双方并没有建立劳动关系，也没有签订劳动合同。2.***从未在樟山建筑公司上班，也从未在樟山建筑公司领过劳动工资，更不受樟山建筑公司管理，双方不存在管理与被管理的劳动关系，***一直自主地在外谋生，不受樟山建筑公司约束。3.建筑行业因资质需要挂证而不建立劳动关系是普遍现象，由施工企业支付挂证费和临时有业务用到被挂证时给予一定的一次性劳务报酬，这种关系并非劳动法意义上的劳动关系，目前这种挂证关系不受法律保护。***认为这种挂证是一种劳动关系与劳动法关于劳动关系的法律特征不符。三、***主张缴纳社会养老保险和经济补偿金缺乏事实和法律依据。1.双方没有劳动关系而是临时建造师挂证关系，不存在给其交纳社会保险的前提条件，而且社会养老保险金的征缴系社会保险机构的行政职权范围，不属劳动争议管辖范围。2.***因要求将其所挂临时建造师证转出变更到其他施工企业，三番五次要求主管部门樟山镇政府批准无果，又找很多关系找樟山建筑公司法定代表人说情，才同意其转出变更。因转出变更按要求需开具解聘证明，樟山建筑公司才向***出具了变更所要求的证明，证明中所涉及的解除劳动合同关系并不实际存在，只是按办理变更的要求所写的内容。该企业合并协议书和解聘证明不能作为双方存在劳动合同关系的证据。综上所述，樟山建筑公司与***之间不存在劳动关系，***要求补缴社会养老保险的请求没有事实和法律根据且不属劳动争议范围，其要求支付经济补偿金更无事实根据，双方并不存在解除劳动合同的问题，而是挂证变更问题，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令樟山建筑公司为其补缴2002年7月起至2019年1月期间的社会养老保险,支付其经济补偿金61744元。 一审法院认定事实：樟山建筑公司自2002年起会使用***的二级建造师证,有相关投标事宜时亦会让***出面办理,并按次数支付报酬。2018年11月26日,***以“本人业务发展”需要为由向樟山建筑公司请求返还其二级临时注册建造师证,公司法人**财请示镇领导批复未果,***遂于2019年1月21日向吉州区人民法院提起诉讼要求樟山建筑公司返还二级临时注册建造师证原件。2019年1月22日,樟山建筑公司将证件返还给***并为其出具“解聘证明”,***向法院申请撤回起诉。之后,***以樟山建筑公司无故解聘且未缴纳社会保险为由向吉安市吉州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁请求为:补缴2002年7月至2019年1月期间养老保险,支付经济补偿金61744元。仲裁部门审理后认为双方不存在劳动关系,于2019年9月17日作出吉区劳人仲案字【2019】第56号仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。***不服该裁决,遂诉至法院。 一审法院认为，***要求樟山建筑公司缴纳社保及支付经济补偿金的前提是双方之间存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间基于双方合意而产生的一种存在人身、财产依附的不平等关系;订立劳动关系后,劳动者需接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的一员,用人单位向劳动者发放劳动报酬并为劳动者提供劳动条件等。本案中,***提供的证据虽然形式上显示其名字存在于樟山建筑公司承接的相关项目工程上,但并不能证明其为樟山建筑公司的员工、接受公司的管理及从公司支取劳动报酬等认定劳动关系的实质要件。***以樟山建筑公司出具了“解聘证明”和曾经于2007年缴纳过一个月的社保为由主张其系公司员工,一审法院认为，我国建筑行业确实长期存在个人将其资质证书挂靠在建筑企业收取挂靠费、企业出借资质给个人挂靠及非法转包、分包等情况,也存在大量承揽、雇佣等提供劳务的关系,结合双方当事人的相关陈述及证人证言,对樟山建筑公司关于双方系证件挂靠关系的辩解予以采信。综上,法院认为***的举证并不能证实其与樟山建筑公司存在劳动关系,故对其要求支付经济补偿金的请求不予支持。***要求樟山建筑公司补缴社保,因双方不存在劳动关系,且该事项不属于法院受案范围,对该诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定,判决:驳回***的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由***负担。 二审中，***提交其《二级建造师临时执业证书》一本，该证书的签发时间为2009年，聘用企业是吉安市樟山建筑工程公司，拟证明其与樟山建筑公司存在劳动关系。樟山建筑公司质证认为对该证书的真实性无异议，但该证书只能证明其公司与***之间是挂证关系，不能证明存在劳动关系。本院认为，该证据不能证明双方之间存在事实上的劳动关系，且该证据不属一审法庭辩论终结后发现的新证据，故对该证据不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的前提是要明确樟山建筑公司与***之间是否存在劳动关系。关于该问题，一审判决已经详细阐明理由，本院不再赘述。本院同意一审所提“***的举证并不能证实其与樟山建筑公司之间存在劳动关系”的观点，故对***的上诉请求不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　麒 审判员　　*** 二〇二〇年四月二十七日 书记员　　***